论公法与私法的划分及其对我国民法的启示.doc

论公法与私法的划分及其对我国民法的启示 　　内容提要：罗马法上区分公法与私法有着政治、经济等多方面原因，其真正目的仅在于法律研究的便利和安全，而不在于限制公权力对私权利的随意干涉。从历史发展看，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取，而现代公法与私法的融合也并未使公法与私法的划分失去意义。公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同。就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。在探讨制定公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。 　　关键词：公法? 私法? 私法公法化? 秩序? 公共用途 　　一、公法与私法划分问题的提出 　　公法与私法划分的是由罗马法学家提出的。乌尔比安（Ulpianus，公元170－228年）在《学说汇编》一书中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[1]查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[2]关于两者的效力，《学说汇编》指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。[3] 　　由于公法与私法划分的最初标准是公共利益和个人利益，这给了人们一种最初的印象，似乎“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益”，这也为后来公法服务于国家权力的集中和扩张提供了理论支持。然而，法律是对社会生活的反映，要探求罗马法学家们划分公法与私法的初衷，则必须从当时的政治、经济等多方面进行分析，而不能仅从表象出发。 　　首先，古罗马城邦时代的民主自治传统和简单商品经济的发展促成了市民社会与政治国家的分离，在此基础上形成了发达的罗马私法。恩格斯曾指出：“在罗马帝国时代，……至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。”[4]因而，罗马私法被誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。由此可见，私法与公法的区分是有着深刻经济根源的。 　　其次，乌尔比安提出公法与私法划分是在公元3世纪，此时正处于古罗马帝国向君主专制转变的时代，古代民主制下对政体和国家治理问题的言论自由逐渐丧失，法学家们将公法研究视为畏途。诚如有些学者所言，“罗马法提出了公法与私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说，法学家谨小慎微的避开了这个禁区。”[5]法学家们正是基于这个直接原因而提出了公法与私法的划分。 　　再次，罗马法学家将法律区分为公法与私法之后，就把公法弃之不顾，专心研究私法去了。因而，古罗马的私法极为发达，形成了包括自然法、万民法和市民法的私法体系。“事实上，只有私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象；公法仿佛是个徒有其名的、无用的，甚至是危险的对象，罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为‘公法’部分，从未达到私法那样的发达程度。”[6] “在公法方面，罗马法从未提供任何范例。”[7] 　　通过上述简单的分析可见，罗马法学家区分公法与私法的真正的目的仅在于法律研究学习的便利和安全，尽管此种区分背后有着特定的经济和政治原因。即使我们不能仅就区分后的研究成果来推定是私法而不是公法在罗马法学家心目中具有更加重要的地位，但至少可以表明区分没有降低私法地位而提高公法地位的目的。否则，人们绝对不会在一个不重要的领域投入如此多的才智。不少学者认为区分公法私法的初衷即在于限制公权力对私权利的随意干涉，但从当时国家集权的程度和人们的法律意识来看似乎不能直接得出这一激进的结论，尽管此种区分在客观上起到了一定的限制作用。[8] 　　二、公法与私法的划分对后世的影响 　　虽然近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等，并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分岐，但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法。[9]这首先引起公法与私法的地位何者优先的争论，简单的回顾和分析这段历史将有助于厘清公法与私法之间的关系。 　　尽管我们发现古罗马的私法较之于公法远为发达，但笔者认为，产生此种现象的原因更多的在于当时简单商品经济的发达和整个国家机器的不完备，而不在于通过公法与私法的划分限制和弱化了公法的发展。事实上，古罗马在进行了公法与私法的划分之后，并没有使私法领域完全摆脱公权力的干预，反而在某种程度上使得公权力基于“公共利益”的样貌具有了凌驾于私人权利之上的正当理由。“在罗马法的渊源中，大量调整私人关系的规范又被说成