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对表见代理中几点争议问题的思考 作者：蔡睿 摘要：表见代理是民法上一个重要制度，其中尚存许多争议问题，本文主要探讨对部分争议问题的看法和思考；1.只要存在使相对人相信行为人有代理权的理由，且相对人善意无过失，那么就成立表见代理。2.善意相对人享有对义务人的选择权，但在肯定相对人拥有对义务人的选择权的前提下，对其选择权加以限制。3.相对人必须负有审查代理人资格的义务，既不能随便轻信代理人有代理权，而应事先加以核实，即要做到无过失，但应对相对人的无过失做宽泛的理解，即只要相对人没有明显的过失，在常理的情况下，按照人们的一致看法能够使其相信代理人有代理权，那么就应构成表见代理。 关键词：表见代理 构成要件 选择权 无过失 代理以其代理权之有无为标准，可分为有权代理和无权代理两种。有权代理作为现代社会市场经济中的一项重要制度，为降低交易成本，提高经济效率发挥了巨大的作用，在此，不用赘述。无权代理又分为广义无权代理和狭义无权代理两种。狭义无权代理，指无代理权人以代理人之名义而为法律行为，其法律行为效力待定，本人享有追认权，经追认而变为有权代理；相对人享有撤销权，经撤销而法律行为不生效力。本人的追认权与相对人的撤销权的时间效力问题学界存在争论，本文因论述表见代理为主，在此不作赘述。 表见代理，指无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使人信其有代理权时，法律规定本人应付授权责任之制度。表见代理制度设立之目的在于保障交易安全，维护善意相对人的利益，这一制度最早出现于德国民法典，后被世界上许多国家和地区相继确立，且适用范围有逐步扩大之势。由于历史的原因，直到二十世纪八十年代中期，大陆学者才开始对表见代理制度进行研究，我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学界对此存在争论。持肯定说的学者依据民法通则第66条第一，四款， 65条第三款的规定认为当中存在表见代理制度，民法通则中规定“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任没有代理权?、超越代理权或者代理权终止后的行为，?只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 关于表见代理的构成要件问题，学界大致有两种观点，即单一要件说和双重要件说，单一要件说认为“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷入错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”总结下来其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况，即权利外观；二是相对人为善意且无过失。而双重要件说认为出具有上述权利外观和相对人善意且无过失外，本人的主观态度也应成为必要要件，既本人必须存在过失才能成立表见代理。 我国《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人有理由相信行为人有代理权 2010年8月30日 参考文献： 王泽鉴《民法总则》北京大学出版社 2009.12 李军《表见代理制度研析》 刘华平《试析主观构成对比：狭义无权代理与表见代理》 段保才《表见代理与狭义无权代理比较之我见》 郭翔峰 张先贵《关于民法上的善意与无过失辨析----兼评无权代理中相对人的主观状态》