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中国利用外国直接投资的法律制度与实务 2006-6-8 14:59 来源：法律教育网　 【作者姓名】温先涛 【作者单位】对外贸易经济合作部 【发表日期】 18-NOV-98 　　广义地说，外国在华直接投资是指外国私人（包括法人和自然人） 向中国输出资本，用于中国的生产或经营，以获得利益的行为。其主要形式包括：投资设立外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）；与中国的企业进行来料加工、来件装配、来样加工、补偿贸易和合作勘探、开发等形式的经济合作。设立外商投资企业是外国在华直接投资最普遍、最主要的形式，也是本文所述之重点。 　　第一节　我国外商投资企业法律体系简介 　　我国对于外国直接投资的法律地位首先确定于《中华人民共和国宪法》第十八条：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。 　　它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护“。自1979年我国第一部利用外资的法律《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合资法》）公布以来，我国关于外商投资企业的法律制度已基本形成体系。 　　从渊源上讲，我国关于外商投资企业的法律体系可分为三类，或称三个层次。首先是由全国人民代表大会通过并公布的“法”，如：《合资法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称 《合作法》和《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资法》），另外，与之相关的法律还有《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称《所得税法》）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》（ 以下简称《公司法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），等等。一切行政法规和部门规章的制定都应依据此类大“法”。 　　其次是由国务院发布的或经国务院批准、由政府主管部门发布的行政法规，如：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（ 以下简称《合资条例》）、《 中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下简称《合作细则》）、《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资细则》）、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下简称《出资规定》）、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（以下简称《所得税法细则》）、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《指导外商投资方向暂行规定》，等等。 　　再次是由国务院下属行政主管部门单独或联合发布的部门规章，如：《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《外商投资企业劳动管理规定》、《中华人民共和国外商投资企业会计制度》、国家工商行政管理总局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》，等等。 　　此外，还有一些地方人民代表大会根据当地的实际情况颁布的地方性法规以及地方政府发布的地方性行政法规和部门规章。一般说来，行政法规和部门规章是对执行全国人民代表大会通过的大“法”的必要补充，其规定较为具体，可操作性较强，但效力不及大“法”。应当注意的是，制定一切行政法规和部门规章都必须严格遵从大“法”。在实践中，法院和仲裁机构审理案件是以大“法”为准绳，以行政法规和部门规章为参考。如果行政法规和部门规章与大“法”相冲突，应以大“法”为准；如果地方性行政法规和部门规章与国务院行政法规和部门规章相冲突，应以后者为准；如果部门规章与行政法规相冲突，也应以后者为准。 　　本文所述“法律制度”，既包括全国人民代表大会通过的大“法” ，也包括了行政法规和部门规章。值得一提的是，随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和日趋完善，有关外商投资企业法律一方面正逐步与国际规范相接轨，另一方面也正逐步成为我国日益健全的社会主义法制体系的重要组成部分。 　　第二节　我国对外商投资企业的法律管理 　　我国对外商投资企业的法律管理主要是基于实际国情，由政府通过法律手段对外商在投资方向、投资者资格、设立企业和经营管理等方面进行宏观调控。 　　一、外商投资领域 　　为使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，根据国家产业政策的要求，我国于1995年颁布了《指导外商投资方向暂行规定》，与之相配套的是国家计划委员会同国务院有关部门根据国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订的《外商投资产业指导目录》，该目录是指导审批外商投资项目的依据。该规定将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。 　　鼓励类项目包括：农业