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“追认权”与“监护权”的实证分析 　　二○○六年五月，笔者受中国东方资产管理公司青岛办事处的委托，对山东省建设银行系统不良类贷款中所涉及到的抵押担保借款项目进行了案件代理。现选择其中的个别案例分述如下: 　　淄博市临淄区李某向当地建设银行办理房屋抵押担保借款100000.00元,用落户在其15岁的女儿名下的房产向银行办理了抵押贷款手续，并办理了追认手续。后因借款合同履行问题产生纠纷,被银行起诉至法院,经一审和二审两个审级后,被人民法院判决由抵押担保人李女及保证担保人某集团医院下属实业公司承担还款责任.判决生效后,李女不服,以自己是未成年人、缔约能力受限等二审中重复的观点向有关部门申诉，历时四年，现又开庭再审，经过六次开庭，现分述如下： 　　山东海雷诺(HILEVER)律师事务所依法接受中国东方资产管理公司XX办事处的委托，指派本所律师张金钟作为委托人的诉讼代理人，参加李女诉中国东方资产管理公司XX办事处抵押担保借款合同纠纷再审案件的庭审活动。接受委托后，我们查阅了案件相关材料，走访了有关当事人。针对申诉人的请求和检察机关的抗诉，结合本案庭审中查明的事实，现依据法律，提出以下代理意见，请合议庭评判时予以参考： 　　一、关于收养关系： 　　检察机关诉称，李某在购买房屋时，李女已由其姨父、母收养，进而引用1998年修正后的《收养法》第23条之规定，以此证明李女与其姨父、母之间的收养关系成立。我们认为，申诉人李女与其姨父吴某、姨母张某之间的收养关系并不存在，检察机关对收养关系的认定无法律根据。理由如下： 　　第一、收养关系的设立有着严格的实体和程序规定，包括形式要件和实质要件。 　　首先，从实质要件看，作为收养人和送养人，必须有适格的主体。我国收养法早在1991年就对收养人的主体资格作了限定，1991年《收养法》第6条规定：收养人应当同时具备无子女、有抚养能力和年满35周岁等条件。同时，收养还不得违背计划生育的法律、法规。而本案中，申诉人李女在一审时向法庭提供了某派出所登记备案的《常住人口登记卡》复印件一份(该复印件参见一审卷的第69页)，该书面证据显示：李女的姨父、母全家均为非农业户口，并且有一个男孩, 生于1981年11月13日，名叫吴某。显然，李女的姨父、母作为收养人，并不符合1991年《收养法》第6条所规定的关于收养人“无子女”和“不得违背计划生育的法律、法规”等实质要件。另外，作为送养人，1991年收养法第5条也对其主体资格作了规定，即：生父母作为送养人必须“有特殊困难，无力抚养子女”。而本案中，申诉人李女在一审中所提供的《抚养协议》证明，因其生父李某在外地工作，生母张某某患有肝炎。上述协议证明，作为有劳动能力、有固定工作和经济来源的李某夫妇并非无力抚养子女，而是不便于抚养子女。“无力抚养”和“不便于抚养”是两个截然不同的法律概念。因此，作为送养人，李女的生父母也不符合1991年《收养法》所规定的关于送养人“无力抚养子女”的实质要件。 　　其次，从形式要件看，1991年《收养法》第15条第2款、第22条第2款规定，收养应当由收养人和送养人依法签订书面的收养协议，收养协议生效后，养子女与生父母间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。本案中，李女的生父母与其姨父母并未签订书面的收养协议。因此，仅凭存有瑕疵的“有偿抚养协议”来认定收养关系的成立，于法无据。 　　第二、检察机关在抗诉书中引用1998年修正后的《收养法》来说明收养关系的成立和监护权的转移，违反了“法不溯及既往”的原则，当属适用法律不当。因为1994年当事人签订的《公证抚养协议》不可能受1998年《收养法》的调整和规范。 　　二、关于公证《抚养协议》的内容及证据效力问题： 　　首先，申诉人李女在一审中向法庭提交了某区公证处1994年01月28日出具的(94)临证字第XXXX号《抚养协议》公证书，意在证明“收养关系成立和监护权转移”的事实。但公证《抚养协议》第二条规定，李女的生父母要按当地村民的生活水平每月支付给其姨父母一定的抚养费。这与收养的宗旨相违背，也不符合收养法的立法本意，《收养法》第5条和第6条明确规定，作为送养人的生父母要有特殊困难、无力抚养子女;作为收养人，应当有抚养和教育被收养人的能力时，这是收养关系成立的实质要件之一。根据收养法，收养关系成立后，养子女与生父母之间的权利义务关系因收养关系而消除。《抚养协议》约定李女的生父母按月支付一定的抚养费，说明李女与其生父母之间的权利义务关系并未因抚养协议的签订和公证而消除。 　　其次，《收养法》第16条规定，生父母无力抚养的子女，可以由亲属、朋友代为抚养;抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。据此，可以认定，李女的生父工作于外地、生母患有疾病而不便于抚养李女的情况下，以协议方式由其胰父、母代为抚养，是不适用收养法