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浅谈公司董事民事责任免除制度 　　摘 要：随着“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”的转变，现代管理学要求董事们应该具有勇于开拓的精神，过度加重公司董事在管理过程中的责任，将会造成权利义务的严重失衡，从而挫伤董事们的从业积极性，对公司的长久发展也是不利的。针对这种情况，各国先后出台了一系列有关董事责任救济的措施。董事民事责任的免除制度作为董事责任救济措施中的一种，减轻了董事们的经营风险，在英美法系和大陆法系国家中已有较完善的制度设计。而我国《公司法》对董事责任的免除仍然只有这样一条规定：“经证明在表决时曾表面异议并记载于会议记录的，该董事可以免责”。国外实践与规定对我国很有借鉴意义。 　　关键词：民事责任；免除；决策风险；激励 　　在现代公司的产权制度下，公司的股东作为所有者不再拥有公司的日常经营权，而是享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。现代经济体制下，董事会在公司经营管理方面广泛的权力是确保公司合理开展各项经营活动的前提，但为防止董事会的权力扩张给公司及股东带来的不良影响，进一步保护债权人的利益，各国公司法普遍采用的做法是强化董事的义务与责任。嵌入包含免除制度在内的董事责任救济制度，约束和激励是公司治理应该遵循的一项原则，董事的义务和责任是约束机制，对董事责任的救济可以看做是激励机制，这样安排符合约束与激励并存的原则。 　　一、董事责任免除制度概述 　　董事责任制度的实行无疑很大程度上保护了公司和股东的利益，从这个层面上，有助于公司的良好治理。但其就像一把双刃剑：过重的董事责任使一些人对董事一职望而生畏，从而把一些有智之士排除在董事会之外，反过来又在一定程度上影响到公司的利益。因此，对董事责任必须建立包括责任免除在内的救济制度。顾名思义，董事责任的免除是指，当董事需要对自己的行为承担责任时，可依据商业判断规则、公司机构决定等特殊机制而免于承担责任的制度。 　　相对应，董事责任保险是指公司董事及高管在行使职权过程中，因工作疏忽或行为不当导致第三者遭受经济损失而依法应承担经济赔偿责任时，由保险公司予以补偿的一种责任保险。多数学者将保险制度也归入免除制度的范畴。但笔者认为保险制度与责任免除制度是两个截然不同的制度。首先从非责和责而不罚的角度分析，责任免除制度中的公司机构决议免除在我理解是直接否认该责任的存在，即非责；而保险制度中，董事的行为所造成的结果还是应该承担责任，只不过这种责任最终转嫁给保险公司来承担。其次，保险合同是一种典型的射幸合同，对公司这个投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的补偿，但也可能没有利益可获；而责任免除制度中的经营判断规则和异议董事免责都不存在这种射幸合同的特质，所以董事责任保险制度与董事责任免除制度是不相同的两个概念。 　　二、我国法律规定现状及各国实践 　　（一）我国现行法律规定 　　我国《公司法》规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”这是我国目前为止唯一一条关于董事责任免除制度的规定。应该说此规定是很不完善的，例如，在决议之前知道决议的内容会影响公司的利益，但自己仍不去参加董事会决议，此时由于该股东的弃权票而造成决议的通过，从而造成公司利益的亏损。此种情况下，该董事不承担责任是不合理的。所以，关于“弃权票”的界定还需仔细揣摩。 　　（二）国外各类实践 　　英美法系和大陆法系的很多国家都有关于免除董事在经营过程中的民事责任的规定，其中以美国和日本的规定最为典型。 　　首先，经营判断规则是19世纪美国产生并发展起来的判例法理，在成文法中并没有相应的规定。根据《不莱克法律词典》的解释，它是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。对此，我国学者刘俊海对董事主张经营判断原则的保护所应具备的条件进行了精辟的归纳，有如下五项条件：一是董事的行为只限于经营判断的场合；二是董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有个人利益与公司利益之间的冲突；三是董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；四是董事有充分理由认为其经营判断最符合公司利益；五是董事在作出经营判断时不存在重大过失。 　　另外，大陆法系大部分国家都规定了异议董事责任免除，如《日本商法典》第266条第3款规定，“在参加前款决议的董事中，在会议记录中未留下异议者，推定为赞成该决议的人，应承担赔偿责任。”《韩国商法》第399条第3款规定，“作为参加前款之决议的董事，若在其会议记录中未记载提出异议者，也推定未