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“借腹生子”相关法律问题研究 　　摘 要：随着不孕率的增加以及不少女士爱美心理的泛滥，婚后不少夫妇不能拥有孩子或者不愿意自己生孩子，以此滋生了借腹生子这一社会现象的迅速发展。当然，借腹生子也引发了一系列法律与道德上的问题，从民法角度看，代孕者的身体权如何受到保护；从法理角度看，借腹合同的法律效力以及是否符合公序良俗；从伦理上看，代孕子女的法律地位以及代孕者的亲权、监护权怎样去保护等问题，都值得我们关注。 　　关键词：借腹生子；借腹合同；身体权；亲权 　　本文所研究的借腹生子指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子以及当夫妻出现不孕的情况，由丈夫与代孕者发生性关系，以此由代孕者为夫妻产下孩子的现象，借腹生子也是代孕的俗称。本文就借腹生子就有关伦理道德、借腹合同等方面来探讨借腹生子的法律问题。 　　1 借腹生子的社会现状与纠纷 　　在网上输入“借腹生子”这四个字，关于借腹生子的小广告、代孕公司以及因借腹生子而受害的新闻比比皆是。我国于2001年3月5日颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》；卫生部于2001年8月出台了《人类辅助生殖技术规范》，可见我国是不允许借腹生子。虽然说法律禁止借腹生子的存在，但是在社会上借腹生子却屡禁不止，法律法规仅禁止借腹生子但却没有规定违反借腹生子的法律责任，正是因为没有法律的保护，一些代孕母亲此造成的损害无法维护，法律在这方面的空白点使投机者有空可入，让弱势群体维权无门。 　　曾经在我国重庆，一位因病无缘实现自己亲自当母亲愿望的女子，和丈夫商量之后决定借腹生子，消息刚刚发布出去，便有上百人前来报名；据前不久的新闻报道，一位年近三十的女子因无钱买房而冒险与他人签下借腹生子合同，但是由于母体的免疫系统排斥胎儿而导致死胎，在该女子在月子未坐满时便被代孕公司扫地出门，而因产后并发症也使其生活更加窘迫。从社会中更多的案例来看，愿意代孕者一般都是在经济贫困的情况下，受借孕夫妇高价的诱惑，才愿意冒高风险代孕，但是其后因胎儿性别等原因代孕者被迫打胎、流产身体造成伤害，甚至不能生育等问题，由谁来负责？如果代孕母亲没能如愿生出健康的宝宝反而生出畸形婴儿，这是该由谁来抚养孩子？法律尚没有明文规定。 　　另外，在借腹生子中，一般借孕夫妇在代孕妇女完成交易后，便不再与代孕妇女联系，代孕子女不知自己真正的母亲为何人。代孕母亲或许会生下更多代孕子女或者与丈夫产下自己的下一代，这样一来，近亲结婚的可能性大大提高。我国婚姻法禁止近亲结婚，但由于借腹生子导致父母子女关系、人口管理混乱，违反婚姻法的行为在法律无法照明的地方发生。 　　2 借腹生子合同的法律效力 　　关于代孕合同的效力，各国对它的规定也不一致，我国有否定说与肯定说两种观点。肯定说认为，代孕合同是双方在真实自愿的的基础上达成的意思表示一直的“孕育承揽合同”；[2] 否定说认为代孕合同违反公序良俗，认为合同的实质是买卖婴儿，因此无效。在此，笔者赞同否定说。 　　合同的标的是指特定的给付，标的物为权利义务对应的物。用民法的角度看，在代孕合同中，权利义务的双方是代孕母亲以及没有生育能力的夫妇或者有生育能力但不愿意自己生育婴儿的夫妇（为论述方便，本文将其称为借孕夫妇）；代孕母亲的义务是为按照借孕夫妇的意思孕育胎儿并受其监督，而享有获得高价酬劳的权利，借孕夫妇的权利义务为以巨额换取婴儿；合同的标的是代孕母亲为合同相对人孕育婴儿这一行为；合同的标的物即为婴儿。由于人永远不能包容评价为物，因此婴儿也不可能成为物，若承认此合同的有效性，无疑使婴儿成为了买卖的对象，使买卖儿童变相合法化。且婴儿一旦出生便成为了权利的主体而非客体，一个权利的主体不可能被任何一个权利的主体所支配。并且代孕母亲对婴儿享有亲权，若婴儿一出生便由他人抚养无疑是剥夺了亲生母亲的亲权，这是完全与法律和道德相背驰，于情于理都不被人所接受。这样看来，借腹生子合同显然没有效力。 　　3 代孕母亲身体权之行使 　　虽然说是“借腹生子”，出借物为妇女的腹部，也可以说是子宫。但仅仅靠腹部是不可能完成孕育婴儿的过程，代孕妇女不可能让子宫脱离自己的身体而单独孕育孩子。想要孕育婴儿，必然需要身体中其他器官以及组织的良好配合。所以与其说是“借腹生子”，不如说是借“身体”孕育孩子。因此，在代孕的过程中，不仅涉及到妇女的健康权，也涉及到妇女的身体权。 　　民法上的身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。代孕母亲对子宫所享有乃是身体权，对其享有支配权，支配权为绝对权对世权，任何人不得违背他人意志强行索取他人身体的部分或者全部。但是在代孕过程中，不少夫妇因为婴儿性别问题而强行要求代孕妇女打胎，否则不支付报酬或者解除代孕合同，因此不