商法的精神——从人法到现代商法的转变析商法存在的意义.doc

精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。 何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。 2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。 the unity of history and logic）来对此进行剖析。 5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神 随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。 历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9 商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神――确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其