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《比较法学导论》米健 PART 1 比较法学的基本认识 1 比较法？ 概念模糊不清 比较法就其本意而言，它是对不同国家或地区的法律或者法律制度的比较。其作为一门学科，至少包含以下三个要素：第一，研究两个或者两个以上法律体系的规则和制度（外国法范畴）；第二，在研究不同的法律体系时，明确其中被比较的有关规则的相同点和不同点（比较范围）；第三，要阐明相比较的有关规则和制度的异同点的理论依据及其意义（法理学范畴）。 作为法学方法的比较法律和作为法学学科的比较法学，前者是一种技术和方法上的学术活动，后者则是一种科学探讨上的学术活动。是部分与整体的关系，不能混淆。 2 比较法的性质 比较法学是从超国家的角度，用比较研究的方法，以外国法和本国的法律为研究对象的科学领域。其目的在于指出不同民族国家法律的不同与共同之处，从而使之最大程度地避免冲突并获得普遍的和谐。可以折中地说，比较法学本质上是一种法学认识方法论，是发现和确认世界共同法这个人类社会最高社会规范的实在形式的科学。 3 比较法的目的和对象 目的：其实质上是从人类社会的角度展开的一种普遍法学，完善和改进本国法律理论和法律制度是直接或阶段性的目的，探讨和发现各民族国家法律的共同和差异，发现和确认一种世界共同法规则是最终目的或根本目的，其虽然具有双重目的，但是其最终目的是研究和发现世界共同法或普遍法这个人类社会最高行为规范的实在形式。 最终走向人类社会法律制度的和谐和统一，只有在此意义上，它才能获得其作为一门学科的应有地位。 对象：以往没有能被接受为一门独立的学科，就是因为没有阐明比较法学自身独立的研究对象。其本质和目的其实已经决定了它的研究对象必然以外国法律为主，当然不排除区域间。 即以本国法为坐标，以外国法为半径，世界法或普遍法为圆周。具体来说，是以本国法为考察论证的对象，外国法为比较研究对象，普遍法为发现理论对象。 4 比较法学的范畴 ①制度性研究。站在超国家的角度，对外国和本国的法律规则和法律制度予以比较研究，发现各国法律的共同与不同，从而提高使用法律的准确性和法律实现的效率，同时还可以认识自身法制的不足，寻求改进和完善。 ②背景性研究。主要着眼点不是法律制度本身，而是特定法律制度产生的特定社会、历史和法学条件，以求揭示法律制度产生、发展的直接原因。从不同中发现共同，是比较法学的根本要义。 ③文化性研究。站在超法律的、法律文化的角度，对整个法律制度的产生、形成和发展的社会历史条件和文化传统，即法律制度生成的根本原因予以说明，最大程度阐释法律的文化特性和特定人类文化属性，为逐步实现不同国家法律制度和不同法律体系的协调一体化提供素材和依据。 5 比较法学功能 ①改进立法 ②对法律实践领域的促进作用 ③促进法学教育和法学 ④用于发展和确立普遍法学，促进世界范围内的共同法发展 6 比较法学和其他法律学科 从某种程度上讲，必然发生交叉关系。成为人类社会法律发展与进步的基本路径和引路明灯。 ①比较法学和部门法学：在任何情况下，其和所有部门法学都不应该混同。可适用于所有法学领域，必须和具体的法学部门相结合。 比较法学与部门法学是不可比的，因为其实质不同。存在于所有其他法学学科之中，但是又高于其他法学学科的一种学科范畴。 ②比较法学与国内法学：是比较法学研究的服务对象和目标之一。没有外国法就没有比较法学，没有国内法比较法学仍然成立，但是就没有了实际意义或实践意义。 ③比较法学与外国法学：不同。但可以说比较法涵盖外国法学。 ④比较法学与公法、私法：比较法与公法关系较为宽缓，与私法关系更为紧密，私法更具有一般性、普遍性的内容，多涉及交往关系，是积极的和动态的。但并不否认其在公法领域的作用和意义。 ⑤比较法与法律史学：关系十分紧密但界限十分清楚，一般必然要从法律史的角度来研究法律制度的形成、发展及其特征。用比较法学的方法论来看，从法律史角度从事比较法学研究多表现为纵向比较法学，但也不能排除特定历史时期法律制度的横向比较。 ⑥与法哲学：密不可分相得益彰。比较法哲学。其本质上是一种哲学思维活动。 ⑦与法理学：不是其组成部分。关系密切，离不开，独特视角。 ⑧与法社会学：法社会学是一种特定的科学方法。比较法学不仅可以包括，也可以超越它。 总之，比较法学是不取决于其他科学，可以独立发生作用的科学，但这并不否认它与其他科学及其方法的密切联系。 7 比较法学的特性、命运（暂时忽略） PART 2 当代比较法学与共同法发展 PART 3 比较法学方法论 1 宏观比较和微观比较 根据法律比较研究的对象和范围进行的区分。 概括地讲，以法系和整体法律制度和规则为比较对象的比较法学就是宏观比较法学，以具体法律制度和规则为比较对象的通常就是微观比较法学。 2 功能比较和概念比较 2