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专利默示许可规则浅析 　　近年来，在我国的专利司法审判实践中，专利默示许可业已发展成为一种新型的侵权抗辩制度。2007年广西壮族自治区高级人民法院终审判决的一起专利侵权案件，即涉及实施国家药品标准中的专利是否构成专利默示许可的问题；[1]2009年江苏省高级人民法院终审判决的一起专利侵权案件，则涉及实施科技推广项目中的专利是否构成专利默示许可的问题。[2]事实上，在我国专利侵权诉讼的司法实践中适用“默示许可”的案例并不罕见。[3]2008年7月8日，《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》第一次明文确认了专利默示许可的存在及其合法性。 　　在涉及专利默示许可规则的案件中，较为典型的包括：“子牙河建筑公司与张晶延等侵犯发明专利纠纷案”、“天工药业与琶江药业侵犯发明专利权纠纷案”和“江苏优凝公司诉江苏河海科技公司等侵犯专利权纠纷案”。 　　一、专利默示许可行为的性质——作为的默示 　　（一）专利默示许可属于合同行为 　　在前述三个案件中，“专利默示许可”均被作为在侵权诉讼中被告的抗辩事由提出。然而，从本质上看，“专利默示许可”只是默示合同的一种表现形式。正如美国联邦最高法院在DeForest案件中对默示许可的定性：“此后当时之间的关系及相关的任何诉讼，都必须认定为合同关系，而不是侵权关系。” 　　在我国现行关于“专利许可”的立法中，从《合同法》第三百四十二条规定：“技术转让合同应采用书面形式”到《专利法》12条规定：“任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同。”从明确的“书面形式”要求，到只要求“订立实施许可合同”，立法为在专利许可合同中“默示许可”的适用提供了一定空间。 　　同时，在将其定性为合同行为的基础上，可将其认为是一种意思表示。 　　（二）“专利默示许可”行为属于作为的默示，而非不作为的默示。 　　台湾王泽鉴先生在论述“意思表示方式”时说道：“意思表示，得以明示或默示的方式为之。明示者，指行为人直接将其效果意思表现于外。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示”①同时，其区分了沉默与意思表示：“沉默云者，指单纯不作为而言，即当事人既未明示其意思，亦不能借他项事实推知其意思。沉默原则上不具有意思表示的价值。但其得例外地作为意思表示的情形有二：‘1、基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法；2、法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果’。”② 　　在大陆《民法通则》及其《若干问题的意见》中，虽未明确规定沉默，但对意思表示的明示、作为的默示和不作为的默示有着相关规定。《民法通则》56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。”《若干意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” 　　区别作为的默示与不作为的默示的关键，在于其成立的标准，即作为的默示要求有可推知其意思的行为，而不作为的默示要求有法律规定或当事人的约定。在最高人民法院关于诺兴公司是否构成侵权问题的回复函中，认为其不构成侵权的基础在于：认为专利权人参与标准的制定，或经其同意将其专利技术纳入国家、行业、地方标准的，可推定为其许可他人在实施标准的同时实施该专利。 　　二、“专利默示许可”制度的适用情形 　　在国内外的专利权侵权纠纷中，“专利默示许可”制度均得到了广泛的适用，以下将对技术标准、技术推广项目、产品销售等情性进行总结、分析。 　　（一）基于技术标准而产生的专利默示许可 　　将专利纳人技术标准已经成为不可逆转的趋势，这让标准化组织不得不予以正视，并主动完善自身政策以平衡各方利益，减少因专利许可问题而阻碍标准制定和实施的机会。马克·A·莱姆利教授调查后发现，基本上所有的标准化组织都明示或者默示地规定，其成员有义务披露知识产权。 　　但是，如果专利权人在参与标准制定时并未向标准化组织充分披露其专利，而该专利又被纳人了标准化组织发布的技术标准之中，此时应该如何处理？一方面，专利权人参加技术标准而不披露专利信息，至少在美国有可能因涉嫌利用技术标准获取垄断地位而承担垄断的法律责任。另一方面，专利权人进人标准中的专利很可能受到默示许可的限制。 　　最高人民法院的“第4号复函”称：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳人国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。”据此，从专利权人参