第八講法律的确定性与不确定性.doc

PAGE PAGE 1第八讲 法律的确定性与不确定性参考文献1．〔英〕哈特. 法律的概念〔M〕.张文显，等.北京：中国大百科全书出版社，1996.2．〔美〕德沃金. 法律帝国〔M〕.李常青.北京：中国大百科全书出版社，1996.3．〔英〕蒂莫西·A.O.恩迪科特. 法律中的模糊性〔M〕. 北京：北京大学出版社2010年版问题思考：1、对于法律问题是否有唯一正确答案？课堂讨论：请运用法的确定性与不确定性理论谈谈你对错案追求制度的看法。“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……，更为具体地讲，有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所作出的严格推论）执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。” ——（美）罗斯科·庞德著：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页.“在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同，尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，法律彻头彻尾的就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。”——（美）理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第32页。“我们常常在这两条道路之间感到内心的苦恼……，其一是，把正确规范新现象的理想的指导原理，在某些意义上，从法的本质来演绎，谋求对既定的法律体系在新的理想原理上重新加以构成。其二是，对于实际社会中争议的事件，仔细研究已制定的法律之适用，努力使其在各种情况下得到妥当的解决，进而求得一般性的指导原理。属于前者的是，对于法的认识基础、法律价值的本质等主要依新康德学派的方法进行先验的考察的批判法律哲学的立场。属于后者的是，主要通过判例研究，对实际在社会中实施的法律进行观察，进而对于该争议事件在社会生活过程中的具体问题进行实证的研究，努力求得各个场合中的判断”—— （日）我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第345—346页。“多年来我一直在批驳实证主义的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只能有‘不同’的答案：我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案”。 ——（美）德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页 哈特可谓是第一个真正将日常语言分析（Ordinary language analysis）引入法学研究的人，他认为在疑难案件中法官有相当广阔的自由选择空间，法律不能提供一个唯一的正确答案。 ——哈特著：（法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页 长期以来，法律的确定性在我国法学界几乎已成定论，有的学者甚至还将它列为法律的基本特征之一。按照通说，首先，法律规范是确定的。它对人们的权利和义务以及相应的法律后果作出了明确的界定。其次，案件事实是确定的。其理由是，案件事实是已经发生的、客观存在的事实，只要遵循实事求是的思想路线，就一定能够查明。所谓处理案件的过程，就是把确定的法律规范适用于确定的案件事实的过程，因而，一定能够得出确定的判决结论。这种观点包含着一种被人们普遍接受的看法，即每个案件都有唯一正确的判决。人们还进一步提出，法律的确定性是法律调整机制的一大优势，使法律调整具有客观性、可预测性和稳定性。然而，近年来，我国法学界开始对法律的确定性产生怀疑和动摇，转而强调法律的不确定性。例如，在审判方式改革过程中，人们对过去的诉讼法律制度和诉讼法理论要求查明案件事实真相的观点进行了反思，认为这一要求是不现实的，审判活动所能查明的仅仅是法律事实，而不是客观事实；在推行错案追究制过程中，人们普遍感到“错案”的标准难以界定，因为法律的运行具有不确定性，不同的法官对法律条文的理解和案件事实的认定往往不一致，案件的判决并不存在什么“标准答案”，而且，这是一种很正常的现象。问题：对于法律问题是否有唯一正确答案？可以有三种回答。第一种当然是包括德沃金在内的本质主义者的肯定回答。他们相信在本体论上存在着法律真理、正义等，通过人的认识能力例如“建设性解释”（Constructive interpretation）是可以获得一个正确答案的。第二种回答是完全的否定回答，这主要是规则怀疑主义者以及后现代法学的态度。如卢埃林的“法律就是官