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为何法律与实践相去甚远 　　谷辽海 　　2004年2月17日，深圳市政府采购中心组织深圳市第二人民医院基因芯片扫描仪项目公开招标，亚能公司、朗逊公司、创博公司、盈力公司四家供应商参加了这次政府采购公开招标活动。同年3月15日、3月22日、3月26日，深圳市财政局先后收到了其它供应商的投诉书。投诉书分别以朗逊公司的投标文件与盈力公司、创博公司的投标文件多处相同，《商务条款偏离表》中打印错误雷同，有串标嫌疑;以及亚能公司违规投标，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生误导等等作为事实依据，要求深圳市财政局依法进行查处。 　　2004年4月28日，深圳市财政局经过调查取证后，认定创博公司、盈力公司、朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同，其中的打印错误有雷同，三公司行为构成串标;投标供应商亚能公司在该次招标中，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生了误导。为此，深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条的规定，分别作出深财购【2004】9号、10号、11号、12号的行政处罚决定书，分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。 　　事情至此似乎已经很清楚了。但是，律师在研究后发现，深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷，而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。 　　对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时，对于违法事实的认定、所适用的法律、所实施的行政处罚程序等方面，都必须符合我国《政府采购法》、《招标投标法》、《行政处罚法》等相关法律的规定。本案所存在的缺陷值得我们重视。 　　本案适用什么法律? 　　本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。从行政处罚决定书内容来看，政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范，而是援引地方性的法规作出行政处罚决定，这是本案的缺陷之首。 　　我们知道，政府采购对象的资金来源于国家财政，所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。因此，政府采购活动中的当事人和行政主体，不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定，还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》的规定。 　　与此同时，我们应该明确，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，法规、规章与宪法或法律抵触者无效。落实到本案中，我们就可以发现，行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚，其依据与法律所规定的内容相抵触。 　　我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条规定来分析，根据该条例规定，供应商如果存在本案所述的违法情形，投标无效，给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的，应当承担赔偿责任;采购主管部门“可以”对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款;情节严重的，禁止其三年内参加政府招标采购的投标。可见，该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力：“可以”处罚或不予处罚，从轻处罚或从重处罚，决定权完全在于行政主体。此外，该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律———《政府采购法》所规定的内容相悖。如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下，而《政府采购法》规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。又如，该条例规定的禁止交易的年限是三年内，低于一年都是被允许的;而《政府采购法》所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。 　　2003年10月，最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。之后，2004年5月18日，最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该纪要对法律规范之间的冲突和适用，作了明确的解释，其中规定：调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。 　　显然，本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律，而不是地方条例。 　　法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何? 　　这起政府采购案例，行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标”行为，但实施的处罚却远远少于法定内容，严重违反了羁束裁量范围。 　　“串标”行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为，一直是被从严禁止的。但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。 　　《政府采购法》第七十七条规定，对供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通所存在的违法情形，应该同时承