如何区分承包关系和劳动关系.doc

如何区分承包关系和劳动关系 案件还原： 一夜之间，七名包厨厨师被“炒鱿鱼” 南京繁忙的南京中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店。2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师出生的南京市民许存林被酒店看中，双方于同年7月22日签订了包厨协议，期限一年。协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师3.2万元工资总额没变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其他厨师在2000元左右。 酒店与许存林签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但许存林仍留下来继续从事主厨工作，实际月薪也未发生变化。期间，许存林也找到酒店领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。 2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由，停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。 许存林代表厨师门当即与酒店交涉，11日酒店又决定他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散。 2007年12月30日，酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。 自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么说被赶走就被一脚踢开了呢?许存林不服气，他联合其他6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。 南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持。 不服仲裁，厨师向法院起诉索赔50万元 许存林等7人对仲裁结果不服，于2008年9月将酒店告上南京市白下区法院，要求酒店不仅要支付忽然解除劳动合同的代通知金、无故解除劳动合同的经济补偿金、加班工资，并要为他们补办社会保险。7人共计提出50余万元的索赔金额。 法庭上，法官在依照月工资标准计算许存林等7人应获得的赔偿金额时，7人分别报了各自的月工资收入，其中许存林称自己的月工资是15000元。许存林还说，自己和其他厨师依照酒店要求，每周要工作六天，每天早上9点钟上班，晚上8点半下班，平均每天要加班2个小时，每周加班时间至少达10个小时，而被告却一直未支付加班工资。 被告反驳说，原告月工资根本没这么高，也根本没有加班之说。被告还提出，“谁主张，谁举证”，既然原告说他们工资尤其许存林工资高达15000元，那他们应该向法庭提供你们的工资收入证明;既然原告说他们每周加班10小时，那就应该提供他们的加班证明。 许存林等7人一听，急得团团转，因为他们的月工资单不在自己手上，每次签名领完工资后，工资单就被酒店会计或内勤拿走做帐了。加班时，他们也时常要求酒店在打卡记录上签字加班证明，但酒店嫌麻烦一直未签。于是他们纷纷要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，但被告认为举证责任在原告，拒绝提供。 2009年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持了7原告的诉求。 法院认为，7原告与被告之间事实劳动关系存在，按照《江苏省劳动合同条例》规定，被告酒店因未提前30天以书面形式通知终止事实劳动关系，需赔偿每位原告一个月工资;依照《江苏省劳动合同条例》第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月(工资)的经济补偿金;依照《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬，现在原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付。 最后法院判决7原告获赔38.45万元，其中许存林获赔21.7万余元。法院同时判决，被告酒店为7原告补办2004年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。 一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。2009年3月5日，南京市中级法院作出终审判决，维持一审判决。 审理此案的法官接受记者采访时说，虽然酒店与许存林签订了包厨协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，但从约定的内容看，酒店制订的各项劳动规章制度适用于许存林等7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为，劳动关系成立。双方签订的包厨协议期满后，包括许存林在内的7厨师在长达5年的时间内，双方没有签订新的合同，七厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与