个人委托理财纠纷民事再审申请书.doc

　 个人委托理财纠纷民事再审申请书 民 事 再 审 申 请 书 申请人：操作方，男，汉族，某年某月某日出生，无业，住北京市某区某路某号，电话： 被申请人：委托方，男，汉族，某年某月某日出生，无业，住北京市某区某路某号，电话： 申请人对北京市第一中级人民法院作出的2012一中民终字第XXXX号民事判决不服，特此申请再审。 再审请求： 请求撤销“2012一中民终字第XXXX号民事判决书”和“2011I海民初字第XXXXX号民事判决书”，驳回被申请人的一审诉讼请求。 事实及理由： 申请人与被申请人于2010年某月某日签订了一份《个人委托理财协议》，约定由申请人操作被申请人在某某期货有限公司开户的期货交易（账号123456789），初始资金为200万元。合同期间，账户完全由申请人操作，被申请人不得自行或委托他人操作。 2010年12月1日一早，被申请人突然擅自变更了交易密码，并平仓造成损失，后被申请人起诉到海淀区法院要求申请人赔偿该损失。一审法院经审理作出判决，认定合同有效，判令申请人赔偿被申请人50余万元。 申请人不服一审判决提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理，认为查明的事实与一审事实一致，并于2012年某月某日作出判决，认定双方签订的《个人委托理财（帐户管理）协议》为无效合同，并判令申请人返还被申请人50余万元，并支付利息。 申请人认为，该判决无视已经查明的事实，且判决结果无法律依据，完全是错判，具体理由如下： 一、二审查明的关键事实与一审有根本不同，但二审法院视而不见。 首先，一审法院认定被申请人于2010年12月发出解除合同通知，认为双方认可合同于2010年12月1日解除。一审的认定明显是错误的。在二审期间，申请人得到了邮局的邮件发送详单，足以证明一审时被申请人自称2010年12月1寄出的函件，实际寄出时间为2010年12月16日。在二审中已查明这个关键事实与一审不同，可二审法院竟然仍在判决中认为“与一审法院查明事实一致”？！ 对一审笔录中记载申请人认可2010年12月1解除合同一事，在二审中申请人曾表示该记录不完整，不是申请人当时的真实意思表示，并要求二审法院核对一审的庭审录像，但二审法院拒绝了申请人的要求，法院判决应在查明事实的基础上作出，二审法院为什么不愿意查明事实？ 其次，申请人在二审期间也明确表示，即使是2010年12月１日双方认可解除合同，在被申请人平仓前还是平仓后双方认可解除合同，也是根本不同的。这一点一审法官并未详细核实，也就是事实不清。 在二审庭审时法官就此问题向双方进行了核实，被申请人承认是在12月1日当天上午10点左右平仓的，并主张是申请人同意解除合同后平仓，但没有提供相应证据。 申请人主张被申请人变更密码、平仓都未提前通知申请人，申请人得知被申请人完全不顾合同约定，擅自平仓一事后，才有无法与被申请人继续合作的意思表示。但并未明确表示同意解除合同，即使这种无法合作的表示有解除合同的意思，也是在被申请人平仓造成损失后才有的表示，造成损失的原因还是被申请人不遵守合同约定，擅自平仓。 虽然双方的上述表示都没有提供证据，但被申请人作为主张解除合同并有超出合同约定平仓行为一方，明显是有举证责任的，无法举证，应承担不利后果。而且被申请人一方的说法，既不符合约定，更不合常理，合同中对解除合同的方式和条件有明确约定（第九条第3款和第十一条），要书面通知。从常理上讲，被申请人突然变更密码，就后续问题如何处理双方还没达成一致，申请人怎么可能同意解除合同让被申请人平仓？ 这个事实，也是本案的关键事实之一，一审法院没有详细查实，二审期间已经核实清楚，在二审法院认定的事实中仍避而不谈，仍说与一审查明事实一致。 以上两点，足以证实，二审判决完全是不顾事实！ 二、二审法院认定本案合同无效，没有法律依据。 二审法院以固定收益的约定违背了民法公平原则和资本市场规则为由，认定属无效约定，并卖到整个合同无效。该认定没有法律依据。 《合同法》第52条明确规定了合同无效的5种情形，本案所涉及的个人之间的理财合同，纯粹是两个个人之间平等协商后，自愿达成的协议，不属于该5种情形中的任何一种，也没有任何法律、行政法规有强制性的规定禁止个人之间签订这类约定。 判决中称该约定违背了民法的公平原则，本案中申请人和被申请人均是常年参与期货市场的人，对期货有充分了解，在自愿的基础上达成的协议，怎么就违背了公平原则？ 而且，即使违背了公平原则，也不是约定无效的理由，在《合同法》中，公平与否不是判断合同效力的依据。在《民法通则》第58条所列的7种无效民事行为中，也同样没有违背公平原则，行为无效的规定。 无论是《合同法》还是《民法通则》，即使有显失公平的情形，也只是当事双方有申请撤销或申请变更的权利，绝不是无效的理由。 法院应依法判决，二审