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法律建议之一： 企业间资金拆借风险的法律问题分析及对策 杨诗耀 本建议旨在结合司法实践对企业间资金拆借行为是否有效、无效的法律后果及其合法化的途径等问题提供参考意见。 一、目前我国法律是禁止企业之间进行资金拆借的。即企业之间的资金拆借是法律禁止的，也是不受法律不保护的。 1、中国人民银行令1996年第2号《贷款通则》第21条：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。第61条：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作 基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 2、1996年9月23日，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” “对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。”　 3、1990年11月12日，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”　 4、《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》（下简称《答复》）（银条法[1998]13号　1998年3月16日）。“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”在答复中，人民银行还对禁止企业借贷之间借贷的目的作了进一步解释：“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。” 如果严格依照上述规定的话，对于企业之间相互借贷以及名为联营、实为借贷的，法院在处理时一般认定合同或者行为无效，借款方应当归还本金。依照约定已经取得或尚未取得的利息，予以收缴。上述规定的立法目的即是为了保护正常的金融秩序。 但是，现在包括过去很长一段时间以来，上述司法解释和部门规章的规定尤其是其中对约定利息的处理和处罚办法在司法实践中基本不适用或者被灵活运用。法院一般会在认定合同无效的同时，判令归还本金，同时判令支付按照银行同期贷款利率计算的利息；而对于约定的利息不论是否实际取得并不追缴，也鲜有对于借用方处以相当于银行同期贷款利息的罚款的做法。 二、认定企业间资金拆借合同无效的法律依据 虽然司法实践中认定企业间资金拆借合同无效主要依据的是前述部门规章和最高院的司法解释，但依据《合同法》及《商业银行法》也可以找到认定企业间资金拆借合同无效的法律依据。 拆借行为从法律关系层面上来理解，法律关系非常简单：1、民事行为；2、借款关系；3、企业（法人）行为。从以上三个要点来看，规范调整企业资金拆借的法律规范，最主要的应该是《合同法》。 合同行为是否无效，应当适用《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”就第五十二条规定来看，企业之间的资金拆借无效，应当适用第五款“违反法律、行政法规的强制性规定。”另外最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《合同法》解释（二）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”。该解释实际上是对《合同法》第五十二条第五款进一步解释，进一步明确要认定合同无效，只能依据法律和行政法规的效力性强制性规定，而排除法律和行政法规之外的规范性文件。 依据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款，（发放短期、中期和长期贷款）等商业银行业务”。因此，企业间的借贷就是企业法人在从事商业银行的业务，这当然是被法律所禁止