作为不作为..docVIP

一、问题意识 　　 　　在我国刑法学中，不真正不作为犯[1]的研究似乎走进了一个死胡同。一般来说，作为（实行行为）的结果犯的场合，其探讨的中心课题是因果关系的确定，只要能够查明作为（实行行为）和结果之间存在引起和被引起的关系，基本上就能肯定成立犯罪。但不真正不作为犯的场合则恰好相反，其中心课题是作为义务，即对作为义务的来源、限定基准的确定。而且，随着所谓作为义务判断的实质化，这种倾向更为明显，到了只要能确认行为人违反了所谓“实质的作为义务”，就能认定不真正不作为犯成立的程度。[2] 　　但是，这种以作为义务为中心的研究方法，在我国刑法规定的背景之下，存在两大问题：一是和我国《刑法》第3条所规定的罪刑法定原则之间的协调问题。和德国有“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚”的明文规定（《德国刑法》第13条第1款）不同，我国刑法中没有以作为义务为根据认定结果犯的条款，因此，在不作为的因果关系发展过程尚不清楚的状态下，仅以行为人未履行特定义务为由而追究其结果犯的罪责，根据何在，成为问题；二是和法益保护原则之间的协调问题。近代刑法的一个重要成果就是，确立了刑法第一位的任务就是保护刑法所保护的利益即法益的观念。[3]从此观念出发，可以得出这样的结论，即只要不是侵害或者威胁法益的行为，就不能将之作为犯罪考虑（没有法益侵害，就没有犯罪），