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《裁判的方法》讲座—梁慧星..doc 25页

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梁慧星:裁判的方法(讲座) 怎么样看待裁判,什么是裁判,在裁判中那些要素起关键作用,这样一个宏观的题目,肯定要讲具体的,我是从事民法学研究的,举的例子肯定都是民事方面的,主要是民事裁判方面的,但主要精神对法院大体上是适用的。 法律的性质和特征是关键的,决定了裁判的本质和方法,关键时候决定裁判的方向,这其中包括了法律的规范性、社会性、概念性、逻辑性、目的性和正义性。 一、法律的规范性 法律的规范性是教科书上讲的,所谓规范就是规则,规范在法律上有特定的含义,教科书上书说每一个法律规范有若干个要素构成,刑法的教科书上说每一个刑法规范是有假定和制裁构成的,民法教科书上说每一个民法规范是由构成要件、适用范围、法律效果这三个要件构成的,刑法上说的假定就是民法上的构成要件,刑法上说的制裁就是民法上说的法律效果,假定和构成要件同时决定了规范的适用范围,法律的规范性就是规范构成,构成要件、适用范围、法律效果,这就是法律的规范性。法律事务关键特征就是规范性,别的事务没有这个规范性,也就决定了法官、律师、法学教授的思维方式,这是一个特殊的思维,是法律思维,与其他专业是绝对不同的,根本特征就是规范性,所以说法律思维是规范性思维。我举个例子对照,一个经济学教授、一个法官,看一下他们的思维有什么差别,电视台讨论某一个社会问题,要请一个法官讨论问题,经济学教授发表意见,首先问有没有效率,就是投入、产出,如果投入产出结果比是正的就是有效率,负的就是没有效率,投入产出用什么来计算呢,就是用价格、价值计算,最后他又讲投入产出正数要越大越好,就是说的价值最大化,就是我们所说的利润,因此经济学的思维围绕着效率,围绕着投入产出,归根到底讲的是价值问题,至多还有讲的就是资源的合理配置等等问题,讲不讲什么规范呢,他没有什么规范,经济学思维就是讲赚钱,赚钱多就是有效率,赚钱少就是没有效率。对照法律思维,法官看同样的问题,他们的发言必定问是否合法,法官考虑一个问题,首先是是否合法,这个行为是否合法,从是否合法入手,然后他就问法律有没有规定,我们说法律有规定,他就问法律是怎么规定的,就是我们刚才说的规范构成,构成要件、法律效果,我们看法官讨论问题与经济学家讨论问题截然不同,法官讨论问题首先问是否合法,然后问有没有规定,再问怎么样规定,因为怎么样规定就要具体法律的构成要件、适用范围、法律效果,这就体现了法律思维的根本特征,就是规范性,是紧扣着法律规范的构成要件、适用范围、法律效果来进行的,这就是规范性的思维,法官、律师、法学教授,我们的这一套思维方式和别的人截然不同,这就是由法律的规范性决定的,就决定了这样的人,当然检察官、法律顾问也是,这就是一个共同体,他们是用同一个思维方式,用的是法律思维,他们的相同点是紧扣法律规范,因此规范性决定了法官的思维。法律的规范性与裁判是什么关系?法律的规范性直接决定了裁判的本质,究竟是什么裁判就是由法律的规范性决定的。法律的规范性还是有区别的,大陆法系和英美法系还是有区别的,英美法系讲究的判例法,法官裁判案件当然也要认定事实,事实认定后,英美法系的法官他不像我们一样去查什么法规大全,他是去查历史上的判例,历史上有很多很多判决,这些判决有人大把大把的分类放在书架上,这样的判例很多,根据事实认定,去查判例汇编,他要找一个判例,与他裁判的案件事实是相同的,如果找到这样的判例,那个判例案件事实与本案相同,这个法官就看历史上的法官怎么判,他就怎么判。因此英美法系的裁判有一个基本原则,这就是遵循先例的原则,必须按照历史上的先例。所谓先例就历史上的判例,我就把他叫做先例约束,英美法系就靠这个先例来指引现在的法官裁判案件,指引方向,同时约束现在的法官。为什么呢,他要保障裁判的统一和公正,不能出现五花八门的裁判,同一类案件你这样裁判,他那样裁判,相反的裁判结果,就没有法律规则,因此英美法系是用先例来约束法官,来指引法官的。作为对照,我们是大陆法系,大陆法系是立法机关预先制定了成文的法律文件,立法机关制定了一个又一个的法律规范,每一种案件、案件类型,预先制定了构成要件、适用范围和法律效果,现在呢,大陆法系的法官认定了事实就要去找法规大全和法规手册,找一个条文,立法机关已经制定了法律规范,我就按照这个法律规范进行裁判案件;为什么要设立这些法律规范呢,是用来指引法官裁判案件,同样约束法官的任意性,不允许同一类型案件造成不同的结果,这样才能保证结果就是立法机关预先制定的那个法律范围,构成要件、适用范围、法律效果明确规定,只要按照这个去裁判,这就是法律的规范性。规范性决定了大陆法系的法官裁判结果,大陆法系的法官裁判叫做规范约束,规范怎么约束、指引法官,就是构成要件、适用范围、法律效果,我们裁判每一个案件,把案情查清后,都要找一个法律规范,我们就把本案事实与法律规范进行对照,

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