《裁判的方法》讲座—梁慧星..docVIP

梁慧星：裁判的方法(讲座) 怎么样看待裁判，什么是裁判，在裁判中那些要素起关键作用，这样一个宏观的题目，肯定要讲具体的，我是从事民法学研究的，举的例子肯定都是民事方面的，主要是民事裁判方面的，但主要精神对法院大体上是适用的。 法律的性质和特征是关键的，决定了裁判的本质和方法，关键时候决定裁判的方向，这其中包括了法律的规范性、社会性、概念性、逻辑性、目的性和正义性。 一、法律的规范性 法律的规范性是教科书上讲的，所谓规范就是规则，规范在法律上有特定的含义，教科书上书说每一个法律规范有若干个要素构成，刑法的教科书上说每一个刑法规范是有假定和制裁构成的，民法教科书上说每一个民法规范是由构成要件、适用范围、法律效果这三个要件构成的，刑法上说的假定就是民法上的构成要件，刑法上说的制裁就是民法上说的法律效果，假定和构成要件同时决定了规范的适用范围，法律的规范性就是规范构成，构成要件、适用范围、法律效果，这就是法律的规范性。法律事务关键特征就是规范性，别的事务没有这个规范性，也就决定了法官、律师、法学教授的思维方式，这是一个特殊的思维，是法律思维，与其他专业是绝对不同的，根本特征就是规范性，所以说法律思维是规范性思维。我举个例子对照，一个经济学教授、一个法官，看一下他们的思维有什么差别，电视台讨论某一个社会问题，要请一个法官讨论问题，经济学教授发表意见，首先问有没有效率，就是投入、产出，如果投入产出结果比是正的就是有效率，负的就是没有效率，投入产出用什么来计算呢，就是用价格、价值计算，最后他又讲投入产出正数要越大越好，就是说的价值最大化，就是我们所说的利润，因此经济学的思维围绕着效率，围绕着投入产出，归根到底讲的是价值问题，至多还有讲的就是资源的合理配置等等问题，讲不讲什么规范呢，他没有什么规范，经济学思维就是讲赚钱，赚钱多就是有效率，赚钱少就是没有效率。对照法律思维，法官看同样的问题，他们的发言必定问是否合法，法官考虑一个问题，首先是是否合法，这个行为是否合法，从是否合法入手，然后他就问法律有没有规定，我们说法律有规定，他就问法律是怎么规定的，就是我们刚才说的规范构成，构成要件、法律效果，我们看法官讨论问题与经济学家讨论问题截然不同，法官讨论问题首先问是否合法，然后问有没有规定，再问怎么样规定，因为怎么样规定就要具体法律的构成要件、适用范围、法律效果，这就体现了法律思维的根本特征，就是规范性，是紧扣着法律规范的构成要件、适用范围、法律效果来进行的，这就是规范性的思维，法官、律师、法学教授，我们的这一套思维方式和别的人截然不同，这就是由法律的规范性决定的，就决定了这样的人，当然检察官、法律顾问也是，这就是一个共同体，他们是用同一个思维方式，用的是法律思维，他们的相同点是紧扣法律规范，因此规范性决定了法官的思维。法律的规范性与裁判是什么关系？法律的规范性直接决定了裁判的本质，究竟是什么裁判就是由法律的规范性决定的。法律的规范性还是有区别的，大陆法系和英美法系还是有区别的，英美法系讲究的判例法，法官裁判案件当然也要认定事实，事实认定后，英美法系的法官他不像我们一样去查什么法规大全，他是去查历史上的判例，历史上有很多很多判决，这些判决有人大把大把的分类放在书架上，这样的判例很多，根据事实认定，去查判例汇编，他要找一个判例，与他裁判的案件事实是相同的，如果找到这样的判例，那个判例案件事实与本案相同，这个法官就看历史上的法官怎么判，他就怎么判。因此英美法系的裁判有一个基本原则，这就是遵循先例的原则，必须按照历史上的先例。所谓先例就历史上的判例，我就把他叫做先例约束，英美法系就靠这个先例来指引现在的法官裁判案件，指引方向，同时约束现在的法官。为什么呢，他要保障裁判的统一和公正，不能出现五花八门的裁判，同一类案件你这样裁判，他那样裁判，相反的裁判结果，就没有法律规则，因此英美法系是用先例来约束法官，来指引法官的。作为对照，我们是大陆法系，大陆法系是立法机关预先制定了成文的法律文件，立法机关制定了一个又一个的法律规范，每一种案件、案件类型，预先制定了构成要件、适用范围和法律效果，现在呢，大陆法系的法官认定了事实就要去找法规大全和法规手册，找一个条文，立法机关已经制定了法律规范，我就按照这个法律规范进行裁判案件；为什么要设立这些法律规范呢，是用来指引法官裁判案件，同样约束法官的任意性，不允许同一类型案件造成不同的结果，这样才能保证结果就是立法机关预先制定的那个法律范围，构成要件、适用范围、法律效果明确规定，只要按照这个去裁判，这就是法律的规范性。规范性决定了大陆法系的法官裁判结果，大陆法系的法官裁判叫做规范约束，规范怎么约束、指引法官，就是构成要件、适用范围、法律效果，我们裁判每一个案件，把案情查清后，都要找一个法律规范，我们就把本案事实与法律规范进行对照，