解除工伤职工的劳动合同应否支付补偿金？ 协商一致解.docVIP

解除工伤职工的劳动合同应否支付补偿金？ 协商一致解 方某于2003年入职东莞某公司任技术工，方某与公司约定月薪1500元，但未签订书面劳动合同，公司亦未为方某购买各项法定保险。2007年5月，方某因工负伤并先后在东莞、广州等医院抢救、治疗。2007年11月，公司安排方某入东莞某康复医院继续治疗。2008年5月，公司申请劳动仲裁，诉请解除双方事实劳动合同关系、以伤残评定结果为准支付一次性伤残赔偿。方某据此提出反申请，要求公司一次性支付各项工伤待遇赔偿，并支付解除劳动合同经济补偿金9000元。在仲裁期间的2008年9月，方某被评定为二级伤残。 在本案中，本人代理职工参加了劳动仲裁的审理。 [本案争议的问题] 用人单位解除（或终止）因工负伤并构成伤残的职工的劳动合同（或劳动关系）的，应否支付经济补偿金？ [论点及裁决] 本人代理本案的观点：工伤待遇与经济补偿金不存在互相排斥的关系，用人单位解除因工负伤并构成伤残的职工的劳动关系的，应支付经济补偿金。 用人单位的观点：司法实务中没有这样的先例，职工因工伤残并同意一次性赔偿的，不应再要求用人单位支付经济补偿金。 案件讨论中的其他观点：职工因工负伤，如果医疗期或康复期未满而被用人单位解除劳动合同关系的，用人单位应当支付经济补偿金。 东莞市劳动争议仲裁庭经审理裁决：解除双方的事实劳动关系及工伤保险关系，驳回职工的该项请求，但未说明理由。 [本人的探讨] （为使本文的讨论具有普遍意义，笔者将讨论的范围扩大到用人单位解除或终止因工伤残职工的劳动合同情形，并首先从一般意义上展开讨论；为讨论的方便，本文以《劳动合同法》的规定为依据展开，不考虑法律适用的溯及力及《劳动合同法》与《劳动法》在规定上的不一致问题，敬请读者注意） 一、用人单位向因工伤残职工支付经济补偿金的法定情形 经济补偿金，即劳动合同解除或终止时，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者支付的经济补偿金。经济补偿金的法定性决定了对其是否支付问题上，应当严格依据法律的明确规定做出判断。 第一，法律的明确规定。 《劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。用人单位是否应向因工伤残职工支付经济补偿金，应依据这些条款做出判断。 《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 上述第四十八条规定可以概括为用人单位违法解除或终止劳动合同情形，第四十六条第（一）项情形不适用本案、第四十六条 （二）项情形无需讨论，第四十六条 （七）种情形尚未看到具体规定，现将第四十六条第（三）、 （四）项劳动合同解除的情形和第（五）、 （六）项、第四十八条中的劳动合同终止情形分别讨论： 1、用人单位依据上述第四十六条第（三）、 （四）项规定解除因工伤残职工的劳动合同可以概括为违法解除劳动合同情形。 《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 这个规定实际上是将用人单位解除因工伤残职工的劳动合同严格限定在《劳动合同法》第三十九条规定的范围内，用人单位依据《劳动合同法》第四十六条第（三）、 （四）项规定解除因工伤残职工的劳动合同构成违法。 2、用人单位终止与因工伤残职工的劳动合同是否合法应当按照工伤保险的规定执行。 《劳动合同法》第四十五条规定：本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 劳动合同法这条规定具有三层涵义： （1）《劳动合同法》授权国家工伤法规对因工伤残职工的劳动合同的终止做出特别规定； （2）因工伤残职工的劳动合同的终止适用工伤法规的有关特别规定。 （3）因工伤残职工的劳动合同的终止属于法定终止，终止的事由和程序由工伤法规做出具体规定，当事人不得以一方或双方