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第九章 正当行为
一、概述
(一)概念:形似有罪,实为无罪。
是指外表上似乎具备某种犯罪的构成条件,然而实质上不具有社会危害性,是对社会有益的行为。
(二)正当化事由的种类
1、法定类型(刑法)
刑法明文规定两种:正当防卫、紧急避险
2、刑法理论与司法实践中认定的分类
(1)正当行为
(2)紧急避险
(3)自救行为
(4)正当业务
(5)履行职务行为
(6)基于权利人的承诺或者自愿的损害
(7)法令行为
(8)其他
二、正当防卫
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
(一)概述
1、概念
是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。
2、分类
(1)一般正当防卫(刑法第20条第1款)
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
(2)特殊正当防卫(刑法第20条第3款)
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
3、正当防卫的本质
——制止正在进行的不法侵害,保护法益。
4、意义:
(1)能及时有效保障各种合法权益;
(2)鼓励公民积极同各种不法侵害行为作斗争;
(3)震慑犯罪分子。
(二)成立条件
案例:
宋某持三角刮刀抢劫王某财物,王某夺下宋某的三角刮刀,并将宋某推倒在水泥地上,宋某头部着地,当即昏迷,王某随后持三角刮刀将宋某杀死。
1、防卫起因——前提条件(基础条件):客观上必须发生了不法侵害
(1)具有社会危害性;
(2)不法侵害行为具有紧迫性;
不法侵害,既包括犯罪行为,也包括其他违法行为,但不是泛指一切违法犯罪行为。
指具有进攻性、破坏性、紧迫性的侵害行为。
(3)不法侵害是真实发生的,具有现实性。
2、防卫时间——时间条件:不法侵害必须正在进行
所谓正在进行的不法侵害是指已经开始,尚未结束的行为状态。
(1)不法侵害已经开始
一般认为犯罪预备阶段不能进行正当防卫。
(2)不法侵害尚未结束
所谓“不法侵害尚未结束”,是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失,威胁尚未解除。
A、不法行为已经结束(既遂或犯罪分子已离开现场)
B、不法侵害行为确已自动中止
C、不法侵害人已经被制服,或者已丧失侵害能力
3、防卫意图——主观方面:防卫行为必须是为了制止不法侵害,保护合法权益而实施。
(1)防卫认识:对正在进行的不法侵害的认识
基本内容:
A、认识到不法侵害的存在
B、认识到该不法侵害正在进行
C、认识到不法侵害者
D、认识到情势的紧迫性
(2)防卫目的:对于制止正在进行的不法侵害的决意,这是意志因素。
(3)防卫动机:出于保护合法权益的动机。
4、防卫对象——对象条件:必须针对不法侵害者本人
(1)对共同不法侵害人的防卫
只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。
(2)防卫第三人的问题
思考:防卫行为导致第三人伤亡时如何处理?
(3)对(动)物的防卫问题
思考:动物的侵袭是否可以实施反击,反击动物侵袭的行为是否属于正当防卫?
(4)对无责人的防卫问题
(5)对单位防卫问题
5、防卫限度——限度条件:不能明显超过必要限度造成重大损害
刑法第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
旧刑法第17条第2款:正当防卫超过必要限度,造成不会有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或免除处罚。
(1)什么试必要限度?
“必要限度”,应理解为防卫的限度应足以制止住不法侵害。
从以下三个方面进行考察:
①不法侵害的强度
为制止较小强度的侵害,不得采取较大强度的防卫行为,非交大的防卫强度不足以制止时,可以采取较大的防卫强度。
②不法侵害的缓急
采用较缓和的防卫手段可制止时,不得采取激烈的手段,非采用不可时,可以采用较为激烈的手段。
③不法侵害的权益
为了保护较小的财产权益等,不得造成重大的人身损害,即使该防卫行为是当时条件下的必须强度,也不能允许。
注意:
超过必要限度应理解为防卫过当,但不一定构成犯罪,明显超过必要限度并且造成重大损害的才应当负刑事责任。
(三)无限防卫权(特别防卫)
刑法第20条第3
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