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刑法溯及力问题研究 刑法溯及力概述 （一）刑法溯及力的概念 关于刑法溯及力的概念，一个被广泛接受的定义是：“刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。”(也有学者认为：“刑法的溯及力，是关于刑法是否有溯及力的问题，即新的刑法颁布以后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就有溯及力；如果不适用，新的刑法就没有溯及力。”( 第一种观点显然是以刑法溯及既往的效力范围仅限于其生效前未经审判和判决尚未确定的行为为前提的，这样虽然符合了刑法典的规定，但是却不恰当地把发生于刑法生效前的判决以及生效和判决正在执行的行为一概地排除在了刑法溯及既往的效力范围之外，缩小了刑法溯及既往的效力范围，限制了研究者的视野。理论研究既要重视法典，又不仅限于法律条文，因此，刑法溯及力的概念不应仅限于对刑法典尤其是本国刑法典对溯及力问题的法律条文的规定。第二种观点，克服了第一种观点的上述不足之处，但是它主张溯及力的效力及于事件，而通常认为只有人的行为才是法律的调整对象。 综合上述观点，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前发生的行为是否适用的问题。如果适用，则是有溯及力；如果不适用，则是没有溯及力。 刑法的溯及力适用原则 1.从旧原则 该原则指无论新旧刑法如何规定，一律适用行为时法，即新法没有溯及力。适用这一原则的国家主要有英国及美国个别州，在基本内容与宗旨上，该原则与绝对罪刑法定原则想吻合。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对确定的，即没有法律的明确规定，不能确定任何人的行为为犯罪，更不能对其处以刑法处罚。由于人类对社会的认知能力和未来预测能力的有限性，进行活动时只能以当时的法律规定为其活动准则，而不可能按照行为后的法来规范自己现在的活动，所以只有以行为当时的法来评价行为的合法性，才能体现法律的公正性，相反，如果国家在评价某一行为是否合法时，以行为后的法律规定为依据的话，就超出了人类认知能力和预测能力和预测能力的限度，使人们无法预测自己行为的合法性，这显然不利于保障人权，与刑法的保障人权机能相左，同时，也体现不出刑法的公正性。 绝对的从旧，一律按照行为时的法律的规定，可以防止对行为人法外定罪和法外施刑，体现了保障人权的刑法功能，同时也体现了刑法的公正价值，另外，可以防止司法权的滥用，从而体现刑法的谦抑性价值。显见，从旧原则体现的保护社会机能性价值没有所体现的保障人权的机能及公正性价值更为明显，处于次要地位( 从新原则 与从旧原则想比而一言，从新原则有其自身的优点，但其自身的缺陷则是远大 于其优点。显见，从新原则违背了罪刑法定原则的宗旨，不利于人权的保障，很 难体现出对行为人的公正。要保障人权，就必须首先使行为人对行为时的法有清 楚的认识，刁‘能按照法律规范来约束自己的行为，从而避免刑罚的处罚。费尔 巴哈认为，法律明确规定各种犯罪应受刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到 惩罚。这样，试图犯罪的人便会在守法与违法行为可能带来的苦与乐之间进行权 衡，从而自我抑制违法犯罪行为。如果容许事后法的适用，刑法的一般威吓的心 理强制作用便会大大降低。此外，如果允许新法溯及既往，意味着用今天的准则 去约束和规范人们昨天的行为，昨日之是成为今日之非，对一事物的善、恶评价 便缺乏应有的时间性。(在我国社会中长期流行一种说法:“就怕秋后算账”，这个 民谚值得我们深思。它表明，事后法的适用会使人们对自己的行为无法预测其后 果，同时对法律失去信任感。尤其是在当前改革开放的条件下，在鼓励人们改革 创新的同时又适用事后法，必然会抑制人们的创新精神，也容易造成冤案。罪刑 法定原则是现代刑法的基本原则，保障人权和保护社会是刑法的两大机能，公正 性是刑法屏障价值，而从新原则只体现了刑法的谦抑性价值，过分的强调刑法的 保护社会的机能，完全背离了罪刑法定原则的追求公正性的初衷，与现代刑法精 神完全不一致，因此当今世界许多国家都没有采纳该原则。 从新兼从旧原则 从新兼从旧原则是在对从新原则修正的基础上提出来的，它吸收了从新原则 的适应形势发展的优点，并与“有利于被告人原则”有机结合，在科学性的角度 上更进了一步。有利于被告人原则是刑法现代文明的重要体现，它体现了当今刑 罚发展的潮流，即刑罚的轻缓化。在当今世界各国刑罚的适用上，不论是犯罪化 还是非犯罪化，都是朝着轻缓化的方向前进。( 从新兼从轻原则不仅在一般从新时能够很好的适应社会的变化和发展，而且 在旧法较轻时例外的从旧，又可以符合刑罚轻缓化的世界潮流，所以 笔者认为它较从新原则更为科学。但是，我们还应该看