器官移植犯罪的刑法适用及出路.docVIP

器官移植犯罪的刑法适用及出路 　　摘 要 “世纪医学之巅”的器官移植技术为无数饱受病痛折磨的人带来了希望，但这也为器官移植犯罪的滋生提供了土壤。《刑法修正案（八）》采用新增独立罪名和援用其他罪名相结合的方式对组织他人出卖人体器官、非法摘取活体器官以及非法摘取尸体器官的行为进行了规制，但其在司法实践的适用中仍存在诸多疑难问题。因此，进一步完善立法、出台司法解释以及建立科学器官捐赠体系等是阻却器官移植犯罪日益猖獗的必由之路。 　　关键词 器官移植犯罪 疑难问题 出路 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-260-02 　　一、器官移植犯罪的刑法适用 　　首先，“组织他人出卖人体器官”行为的刑法适用。司法实践中对该类行为认定关键在于以下三因素：其一，“组织”的应有内涵。本罪“组织”是指组织者采用平和的手段为被组织者提供住宿条件或者营养品、药品，被组织者则将出卖器官所得的一部分补助费用返还给组织者作为交换。我国刑法14个罪的“组织”含义均不一致，且在刑法理论界亦无被组织者必须达到3人以上才构成犯罪的共识，因此本罪亦无限定为3人以上的必要。其二，在学界，“人体器官”的争议主要集中在其应有范畴的确定，虽《人体器官移植条例》将角膜、骨髓等人体组织排除在“人体器官”之外，但人体器官移植犯罪却包括骨髓移植、角膜移植等更广义上“人体器官”引发的犯罪。若将广泛实施的眼角膜移植等犯罪排除在人体器官移植犯罪的规制范围外，将使本罪处罚范围狭隘化。其三，“组织他人出卖”处罚的是组织者的恶意行为，具体分三种行为模式：一是组织者恶意组织+他人出卖行为，因其组织者的恶意动机而构成本罪；二是组织者恶意组织行为+他人的非出卖行为，组织者的牟利性质仍属本罪的处罚范围；三是组织者无恶意组织行为+他人出卖行为，此时需对组织者与该“他人”是否具有支配关系进行考察，若是组织者计划安排“他人”出卖器官，那组织者仍具“恶性”，是本罪的处罚范围。 　　其次，“非法摘取、骗取他人器官”行为的刑法适用。刑法第35条第2款将未经本人同意摘取其器官的行为，摘取不满十八周岁的人的器官的行为，以及强迫、欺骗他人摘取器官的行为，规定为故意伤害罪或故意杀人罪，这是一种法律拟制。司法实践中要正确适用该款的关键在于厘清摘除行为只有在满足一系列要件的基础上才能构成排除犯罪性事由，即：一是医生等医务人员需详细说明器官摘取手术的风险及其预防措施等；二是被摘取者具有处分器官的权利、具有同意之能力；三是同意必须是基于活体器官出卖人的真实意思；四是同意必须存在于器官移植之前。一旦不符合免责事由的条件，任何未经本人同意的摘取器官的行为均可能构成故意伤害罪或是故意杀人罪。此外，对“摘取未满18周岁的人的器官”有一点得强调的是本罪的主观方面应满足行为人对器官摘取对象为未成年的事实是“明知或应知”的认识因素。 　　最后，“非法摘取尸体器官”的行为，司法实践对该款的适用争议点在于同意权的归属问题。《人体器官移植条例》规定，摘取尸体器官的承诺权属于公民本人及其近亲属，若公民生前明确表示不同意捐献个人器官，那么其死后的任何人包括其近亲属在内都无权同意捐献器官；若公民生前对捐献器官与否未作出任何表示，则其近亲属在其死后有权决定是否捐献器官。若死者生前同意捐献器官而其近亲属在其死后不同意捐献器官的情况，笔者认为，人体器官是专属于公民本人，而不是法律意义上的物，因此，公民本人的决定优先于近亲属的决定，在此种情况下“强摘”尸体器官的行为不宜追究行为人的刑事责任。 　　二、器官移植犯罪刑法适用中疑难问题探究 　　（一）器官移植中是否存在紧急避险的适用 　　为拯救另一生命而违背被摘取器官者的意志摘取其活体器官，或是违背死者近亲属的意愿而摘取尸体器官的行为能否成立紧急避险，这是司法实务面临的疑难问题之一。所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。一部分学者认为，“如果摘取器官进行移植符合紧急避险的条件，即符合紧急避险紧迫性，避险所造成的损害轻于所避免的损害等条件就应当适用紧急避险。”然而，纯粹从法益衡量的角度判断紧急避险的成立与否是不科学的，法益比较的最终判断标准是宪法价值秩序，国家尊重和保护人权，而人权无轻重之分。因此，笔者认为，将医生为救助病危患者未经同意肆意摘取人体器官的行为定性为紧急避险而免于追究刑事责任的话，将严重伤害被摘取者及家属的感情，损害公众对医疗机构的能妥善保管遗体的信赖，更重要的是其破坏了社会秩序和“以人为本”人道保护主义。 　　（二）医疗机构、医疗人员刑事责任的追究 　　曾经震惊全国的“行唐事件”中医疗人员摘取器官程序等环节上的漏洞至今值得反思。据器官