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外观设计的创造性相关问题探究 　　摘 要 我国专利法对外观设计的授权条件已经作出了较为完备的规定，但是由于我国对外观设计采用初步审查模式，初审过程中并不对外观设计的“新颖性”与“创造性”进行审查，因此专利法第23条的规定便成为判断一项外观设计是否能最终获得实质性授权的判断要件。尽管现行专利法及审查指南对外观设计专利实质授权要件的规定作了进一步修改，但在实践中却仍存在着诸多亟需解决的问题。本文围绕专利法第23条第2款的相关内容，针对专利法以及专利审查指南中存在的问题进行了探讨，同时提出，专利法第23条第2款实质是针对外观设计的创造性要求做出的规定。而在判断外观设计是否符合专利法第23条第2款的规定时，判断主体应当为所属领域的普通设计人员；判断时的对比设计不应当仅限于相同或相近种类产品；产品的局部外观设计应当纳入我国外观设计专利的保护范畴。 　　关键词 外观设计 实质授权条件 创造性 对比设计 局部设计 　　中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-005-02 　　人类社会发展到一定高度之后，工业品的外观设计就应运而生。作为一件产品而言，其外观设计能够起到吸引消费者关注，提高产品销售率的作用，是具有劳动者智慧结晶的成果，相关的设计人对自己的设计应当享有独占的使用支配权，而在法律层面，更应当通过立法强制性地对其进行应有的保护，进而鼓励广大群众的创新意识和创新行动。在现实生活中，外观设计专利权既是保护外观设计的“独门法器”。我国专利法及专利审查指南对于外观设计专利的初步审查程序及内容做出了详细规定。同时，也对外观设计的实质性授权条件做出了明确规定。然而针对外观设计专利实质授权要件的相关规定，仍存在诸多可探讨之处，例如，在判断外观设计是否符合专利法第23条第2款的规定时，其判断主体采用一般消费者更为合理还是采用本领域的普通设计人员更为合理？其进行对比判断时对比设计是否必须是相同或相近种类的产品外观设计？我国外观设计专利是否应当纳入对局部外观设计的保护？上述问题不一而足。本文旨在通过对外观设计专利实质授权要件相关问题的探讨，以期为上述问题的解决提供些许思路。 　　要探讨外观设计专利的实质授权要件，就不得不提及外观设计专利审查制度。“概览世界各国的专利审查制度，大致可以分为两大类，即不审查制和审查制。而这两种制度又分别可细分作两大类，其中不审查制可以分作登记制（即形式审查制）和文献报告制，审查制可分作即时审查制和早期公开延迟审查制。”豍由于我国的特殊国情，在外观设计方面的审查制度是初步审查制（又可称作形式审查制），也即国家专利审批部门仅对外观设计专利的相关申请文件的书写是否规范、格式是否完备、内容是否合法、费用是否缴纳、设计是否属于法律保护范围等进行审查，但并不对外观设计是否符合《专利法》第23条的规定进行审查。然而只有符合《专利法》第23条规定的设计才能称得上是有创新的设计，才会真正受到专利法的保护。因此《专利法》第23条的规定便成为判断一项外观设计是否能最终获得实质性授权的判断要件，又称外观设计专利的实质授权条件或要件。 　　《专利法》第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”这项规定类似于发明和实用新型专利中的“创造性”规定，只是语言表达上略有不同而已。当前许多学者均认为我国的专利法在23条中的规定应当被看作是对外观设计独创性所作出规定，但是不同于发明专利或者实用新型中所指的创造性。豎但是需要指出的是，外观设计中的规定虽与发明专利或者实用新型中的创造性有不同的要求，但这两者之间的区别仅在于对要求创造性的范围不同，在严格意义上说将其称作外观设计创造性标准更为合情合理。对于独创性标准的解释，通常是对于产品本身的创作而言的，即一般认为是通过相关人员的脑力劳动、创新思维所得，而不是所谓“山寨”、假冒所得，因此该智力成果便具有特殊的独创性。但是这里所说的独创性和创造性相比较两者之间还具有许多不同的特性：第一，独创性对于产品的独特性要求宽松。如果一个自然人独立完成了一部作品，那么即使这部作品与当前存世的某些作品形同相似率极高，其独创性也可以成立。也就是说产品的独创性不与新颖性存在任何关联，但专利法上所讲的创造性则是要求该申请的产品与当前任何产品不存在技术或者设计上的重复，因此其是以新颖性作为根基。第二，独创性不具备排他性。专利法上对于相同的专利不会发生重复授权的情形。但是不同自然人在相同时间独立做出相同或相似的产品，却可以分别取得著作权。豏因此，将“独创性”概念强加于外观设计专利是不可行的。 　　另外，在国家知识产权局条法司所编写的《专利法》第三次修改导读中也提到，本次修改将《专利法》第23条之规定由修改前规定的外观设计专利