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我国海域使用权创设制度的完善 　　摘 要 国家海洋主管机关以所有权人的代理人身份和海域使用权人之间为设定海域使用权而订立的出让合同，无论是定性为行政合同还是民事合同，都要维持当事人之间权利义务的对等与平衡。在创设海域使用权的过程中，应该将现有的“项目用海批复”这种单方面的运作模式改为“海域使用权创设合同”这种双方协商模式。一海域有两个或者两个以上用海意向人的，应当采用招标、拍卖方式出让海域使用权，进一步加大推进海域市场化方式出让工作的力度。 　　关键词 海域使用权 海域使用权创设合同 海域使用权出让 　　中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-041-02 　　一、海域使用权创设应强调权力制衡 　　海域使用权创设，也称海域使用权的设定，是指海域所有权人及其代理人根据法律规定，为申请人在其海域所有权上创设一个海域使用权的行为。海域使用权创设方式，最为典型的是海域使用权出让，此外还有海域使用权划拨。海域使用权的出让，系指国家将海域使用权在一定时限内让与使用者，并由使用者向国家缴纳海域使用金的行为。海域使用权划拨和出让行为的性质，存在争论。主要有行政行为说和民事行为说两种。行政行为说认为海域使用权划拨和出让是国家海洋局、省海洋局和市县各级海洋局的行政行为，其和海域使用权人之间的合同就是所谓的行政合同。民事行为说认为，在海域使用权出让法律关系中，国家是作为所有权主体与其他民事主体进行交易，并不体现为主权行为。因此，海域使用权出让合同的主体虽有一方是国家（国家海洋局、省海洋局和市县各级海洋局乃其代理人），但是它本质上仍然属于民事合同。笔者也曾和他人联合撰文认为，应该根据我国实际情况，将海域使用权出让合同解释为民事合同。这种观点是由海域使用权创设的目的和内容是创设一个用益物权即海域使用权这一特点决定的，当然有其合理性和积极意义。 　　但是，海域使用权创设过程中，其他的特点也不能忽视。其中最值得重视的就是主体的特殊性。海域使用权创设中的一方主体是拥有权力的行政机关，包括国家海洋局、省海洋局和市县各级海洋局，另一方是想取得海域使用权的自然人、法人和其他组织，都是私人主体。虽然我们可以将前者解释为海域所有权人的代理人，但也改变不了其行政机关的属性。而且，海域使用权的创设过程中有很多的行政程序介入。国家海洋局和地方各级海洋局在决定是否批准用海申请人的用海申请，是否批准创设一个海域使用权时，其决策程序和过程，应该也确实是按照行政法规定的职权和程序运作。根据日本学者美浓部达吉的观点，划分公法和私法最有说服力的标准就是主体标准。因此，按照主体说，将海域使用权创设特别是出让行为定性为公法行为，也有其根据。 　　因此，本文在这里想强调的是，我们或许应该超越这些形而上的性质之争，转而注重形而下的制度细节。本文认为，国家海洋主管机关以所有权人的代理人身份和海域使用权人之间订立的出让合同，无论是定性为行政合同还是民事合同，都要维持当事人之间权利义务的对等与平衡。根据我国的实际情况，两个方面的问题值得强调。一是拥有创设权的国家海洋局、省海洋局和市县各级海洋局，在创设海域使用权的过程中，应当遵守最大诚信原则，只要相对人满足了既定的条件，国家海洋局、省海洋局和市县各级海洋局非基于公共利益的需要，不能随意终止海域使用权的创设。二是赔偿标准问题。只要我们统一国家赔偿和民事赔偿的标准，无论是适用国家赔偿，还是民事赔偿，其最后的赔偿标准是一样的。这样的话，追究海域使用权创设行为性质之意义将会极大消减。 　　二、海域使用权创设要重视双方合意 　　根据我国物权法的规定，海域使用权创设是一种他物权设立行为。设立他物权，首先应该有所有权人和申请取得他物权的人之间对他物权设立事宜达成合意，然后按照物权变动模式的要求完成公示方可。在物权法将海域使用权定性为一种用益物权以前，我国关于海域方面的法律法规，基本上是行政法。海域使用权的出让和划拨制度的立足点在于行政管理，强调的是行政主管机关的审批权，通过单方面颁发海域使用权证书确认。对双方当事人的权利义务，不重视运用合同这种法律手段对其进行规范。当然也就没有当事人变动海域使用权的意思表示一说。 　　但是，无论如何，海域使用权批准后，总会涉及到海域使用权人的权利义务问题。不通过民事性质的海域使用权出让合同进行约定，那就必须在具有行政性质的批复中对此进行规定。这种用海批复的内容相对于一份海域使用权出让合同，只不过其不是按照民法原理而是按照行政法原理运作罢了。通过这种用海批复来确定海域使用权的取得，对用海申请人的权利关注不够，如海域的交付时间和要求、申请人预期交付海域使用权出让金的后果等，没有详细规定，而这些对当事人利益影响甚巨。再者，项目用海批复，作为一种行政文书，自送达之日起