法哲学视野中的民法现代化理论模式.docVIP

法哲学视野中的民法现代化理论模式摘 要：民法现代化的理论模式主要有从身份到契约、从契约到制度（身份）以及近现代民法模式，它们都有一定的不足之处。私权的社会化的结果是私法公法化、私法社会法化与私法社会化。民法现代化的核心观念与理论模式是私法社会化，其具体内容包括：民法以社会为中心；个体性与社会性的统一；民法应注重对弱者的不对等保护。私法社会化并不是对私法自治的否定，它以私法自治为前提与基础。 关键字：民法现代化，私法社会化，私法自治 民法现代化的理论模式是什么？综览卷轶浩繁的民法论著，我们常感困惑与迷茫。问题不在于我们有没有民法理论模式，而在于传统理论与现实的巨大反差使我们无所适从：一方面是以私法自治、所有权绝对、过失责任原则为基础的“自己责任理论体系”，另一方面是对私权干预、所有权受限制、无过失责任原则为表征的“社会化现实”。问题不在于中国民法现代化有没有理论基础，而在于中国民法现代化理论所面临的二律背反：一方面是中国民法现代化的最大障碍源于私权理念的缺乏，另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预。历史总是在悖论的夹缝中得以前行的，只是我们如何选择才可以使我们到达目的地的路不至于太长？ 一、民法现代化理论模式及其反思 （一）“从身份到契约”模式 梅因运用历史方法，用“从身份到契约”这一论断提出了自己对法律起源和发展的看法。梅因所描述的这一历史过程，其实质在于“梅因用黑格尔的术语，将实现自由这个抽象的一般的命题说成是身分进展到契约的具体的一般命题”。[1]从这一角度来看，梅因论断的价值既是社会学意义的，也是法学意义的。从社会学意义上看，它向我们形象地揭示了人类社会的进步运动是从人身依附到实现自由的历史运动过程。从法学意义上看，它揭示了从前资本主义社会中的人身依附关系的身份法到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。梅因的这一论断在现代民法中的地位，至今仍倍受推崇。有人认为：“梅因的名言：从身分到契约，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消灭”。[2]这一理论模式认为，从民法角度来看，“从身份到契约”的实质是从自然人人格不平等到自然人人格平等，是从封建社会的身份法到自由资本主义时期的私法自治，它仍是现代民法的基础与原则。 关于“从身份到契约”，有人认为“这一公式适用的历史背景是十分特定的。既不能向上延伸到原始社会，也不能向下延伸到垄断资本主义社会，更不能延伸到社会主义社会”。[3]认为这一论断的适用性到此为止，是不符合历史事实的。因为如果把“从身份到契约”理解为实现自由、实现自然人人格平等的运动，则这一运动是不可能终结的。也正是且只有从这一角度而言，这一论断才是永恒的。但正如“身份”这一概念是历史的范畴一样，“契约”所凝聚的价值内涵同样应随着社会的变化发展而具有其新的内涵。自然人作为民事主体法律地位上的平等与作为社会个体所享有的自由是人类文明与社会进步的象征，也是近现代市民社会与私法的基础。但是，民事主体法律地位上的形式平等与建立在个人主义基础之上的绝对自由，却不能掩饰现代社会中民事主体实际上的不平等与基于社会福祉所要求的对个人自由的干涉。“契约”意味着双方的合意，更意味着私法自治。如果说这种合意曾是绝对自由的产物，那么对这种合意作出种种限制则是现实社会正义的要求。 （二）从契约到制度（身份）模式 这种模式的共同特点在于：通过对“从身份到契约”理论模式的扬弃，提出了“契约”后现代民法的发展模式。又因其对民法现代化发展趋势的侧重点认识的不同而有二种代表性的观点。 1.“从契约到制度”论。随着福利国家的兴起，“社会本位论者热心于保障结果平等的制度设计，尤其是福利国家的设计。并且认为，从身份到契约，只是历史进一步的第一级台阶，从契约到制度才是第二级台阶，而目前则应转入从契约到制度的阶段”。[4]“从契约到制度”这一论断就其实质而言，可以概括为主张现代民法发展是从抽象平等到结果平等的制度安排。从整体而言，这一论断是符合民法的发展趋势的。问题在于，近代民法是以民事主体的抽象平等为其特征的，这种抽象意识上的主体性，是将所有的人都视为被排除了现实中的能力、财力等现实中力量关系的差别而存在的平等的个人。但这种“平等人”的假设，在现代民法追求结果平等与社会正义的的目标下是否已失去其应有的价值呢？对此，有人这样认为：“现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，现代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等”。[5]将现代民法的宗旨与理念仅限于形式平等而漠视现实中的实际不平等并拒绝给予关怀，这无疑背离了民法的精神。但将现代民法中为达到某种程度的结果平等所要求的对弱者的特殊保护理解为对抽象平等的否定，则无疑将使民法失去其存在的基础。因为抽象平等本身便是为了克服