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添附制度若干问题探讨（二） 关键词： 添附/侵权责任/物权请求权/附合 内容提要： 添附是取得财产权的重要方法，我国物权法应规定添附制度。添附与侵权可能发生竞合，但二者具有不同的功能与价值，即使既发生侵权又构成添附，也不一定适用侵权责任的有关规则。添附制度与物权请求权、不当得利请求权以及违约请求权存在着密切的关系，在适用中应注意甄别。在动产和不动产附合的情况下，由不动产所有人取得添附物的所有权应有若干例外。以添附确定权利归属，应体现效率、诚信和公平原则。 二、添附与侵权责任的相互关系 添附制度属于物权法的组成部分，与侵权行为法一样都是民法的组成部分，且都具有保护财产权的作用。民法对财产权的保护是一个完整的体系，其中物权法以确认物权以及物权的特有保护方法来保护物权，而添附制度作为确认权利的重要规则，是保护财产权的前提。侵权行为法是制裁侵权行为并对受害人予以补救的法律，它是通过损害赔偿的方法来保护权利的，它以所有权人权利状态的明确为适用前提。正是因为二者都具有保护财产权的功能，因此添附与侵权的关系非常密切，在实践中，凡是未经他人同意而利用他人的财产，进行加工，或因利用发生物的混合、附合等情况时，如果因此形成了新的物，则既构成了添附，同时往往也构成对他人财产权的侵害。在一方未经他人同意而利用他人财产时，则既要确认财产权的归属，又要保护被侵害的权利，因此就导致了添附与侵权之间错综复杂的关系。就二者的关系来说，大致有三种情形： 1.仅构成侵权责任而不存在添附的情形。因为构成添附必须要有新的物的产生，添附包括附合、混合和加工三种形态，这三种情况都会发生不同的所有人的财产相互结合的状态。所以如果未经他人同意利用他人财产，只是导致了对财产权的侵害或者财产本身的损害（甚至也可能没有导致财产的损害），而并没有产生新的物，此时仅构成侵权而不存在添附。 2.既构成添附又构成侵权的情形。添附与侵权的关系非常密切，未经他人同意而利用他人的财产，进行加工，或因利用发生物的混合、附合等，都有可能构成对他人财产权的侵害。许多添附的情况同时也可能构成侵权行为。可以说，只要不是出于被添附人意愿的添附，都有发生侵权的可能。即如学者所言，因添附而丧失权利，受有损害者，除不当得利请求权外，尚有损害赔偿请求权。（14）由于未经他人同意而利用财产，可能同时构成添附和侵权。 3.仅构成添附但不存在侵权的情形。这主要出现在合同关系中，因为违反合同、合同无效、合同解除、条件不成就等原因而发生的。具体来说，因合同而发生的添附，主要有如下几种情形：第一，因违约发生添附。例如，承租人在租赁出租人的房屋以后，未经出租人的同意而对房屋进行改造、加工或装修，从而违反了租赁合同的规定。在实践中，许多装修是基于合同的合法装修，所以即使发生添附也不可能存在侵权，因为侵权责任以过错和损害为构成要件，而未经他人同意而利用他人之物，行为人可能没有过错，或者没有现实的损害，因而仅发生添附而不存在侵权的问题。第二，因合同无效或撤销而发生添附。例如，一方对另一方的财产进行错误装修，另一方以最大误解为由请求撤销合同，在合同被撤销之后，对因错误装修而形成的财产就发生添附的问题。再如，建筑承包合同被宣告无效之后对建筑物归属的处理，实际上就涉及添附的问题。通常，一方向另一方基于合同交付标的物，另一方对标的物进行了改进，但在合同被宣告无效之后，标的物所有权不发生移转，这就需要根据添附制度来解决。第三，因合同解除而发生添附。例如，三方订立合同合资经营酒店，在合同中约定对房屋进行装修，但因为出现了不可抗力的事由，导致合同被解除，此时房屋已经装修完毕，需要对房屋的产权归属依据添附规则予以确认。在此情况下，添附的结果完全是基于合法行为造成的，不存在所谓违约和侵权的问题。第四，因法律行为条件不成就而发生添附。例如，分期付款买卖合同不成就以后对已经加工的标的物的返还，或者在所有权保留中买受人对出卖人保留所有权的标的物进行改良，这些都涉及添附问题。 在上述情形中，添附的发生都与合同有关，但这并不意味着添附可以由合同法上的制度来解决，一方面，添附制度是不能为合同法所规定，因为添附既可能发生在有合同关系的当事人之间（如承租人在出租人的财产上装修），也可能发生在没有合同关系的当事人之间。这就表明添附问题不能由合同法解决。另一方面，即便发生在合同当事人之间，添附先要解决所有权的归属，这属于物权法的问题而不属合同法的范畴。合同中如果对添附物的归属有明确约定的，当然可以适用合同的约定，但合同当事人没有对添附物归属作出约定时，则需要由添附制度来解决。还要看到，即便因合同发生添附，添附也涉及物权请求权、不当得利返还请求权等诸多请求权，这些请求权的适用也不能通过合同法来解决。 这些情形也表明以侵权责任替代添附的观点