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现实的需要还是法学家的游戏？[内容提要]物权行为理论肇事于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度，即使在立法上采物权行为理论的德国，也始终没有被完全地得到贯彻。在我国，随着制定民法典进程的加快，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。我国是否应接受并完善物权行为理论，首先应论证物权行为理论是否合理，是否适应我国社会经济发展的要求，而不应该局限于其理解或技术上的难度，也不能以其具有某些缺陷而否定其合理性和先进性。 [关键字]物权行为、债权行为、处分行为、负担行为 一、简述 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。 是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。 物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。 德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。 德国的罗马法复兴始自15世纪，其起步较欧洲各国为晚，但在对罗马法的接受上却较其他国家更为彻底。17世纪至18世纪启蒙时期，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融于私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。18世纪以后，德国对罗马法的研究和继受进入了极盛时期，出现了所谓“潘德克顿中兴运动”，其过程延续整个19世纪，将欧洲的罗马法复兴推向第三次高潮。[2]萨维尼作为历史法学的始祖，于1814年发表《论立法及法律学的现代使命》，反对蒂鲍特关于依自然法理念编篡全国统一市民法典的提案。萨维尼认为，法不是可以依照立法者的意思任意创制的东西，而是在一定程度的文化发达基础上由作为民族法文化代表者的法律家发展起来的。萨维尼的主张，应该说与当时的历史背景有密切的联系。在维也纳体制下所制定成的法典，无疑会与市民阶级的愿望相反，而成为旧秩序的反映。但到了19世纪中期，承认实定法的相对性、可变性的所谓历史主义已经过时，以制定法为第一位的、排他的法源的思考方式已经形成。而历史法学也相应发展成了潘德克顿法学。同时，原来的制定法典的政治上的顾虑以不复存在。三月革命后自由主义的发展，使德国的统一要求已不可能造成政治上的危险，并且要求跻身于列强的权力国家观点，成为推进德意志政治统一和同意法典编篡计划的动力。法典编篡的志向背后，国家意识的高涨，刺激了潘德克顿法学的制定法至上主义。[3]可以看到，不论是萨维尼，还是其后继者普希达、温特夏德等学者，都基于当时自由经济发展的要求，排除伦理观点的影响，这需要对概念进行抽象，另一方面，罗马法源也难以完全的直接适用于当时的社会实际，需要间接地依据罗马法的规则，由此发展出了一套精致的使用法律的技术。这些规则是相当具有技术性的，因此也是相当抽象的，即使其中蕴涵有利益的衡量，但这种衡量过程往往掩埋于规则之下。 如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予