破产法中引入托管人制度之管见.docVIP

破产法中引入托管人制度之管见债务人被法院宣告破产以后，为了对债务人的财产实行有效的管理以避免债务人对财产的恶意处分，在破产程序开始后，应当由一专门机构来管理和处分债务人的财产。这一专门机构在大陆法系许多国家的破产法上被称为破产财产管理人或破产管理人。而在美国破产法上称为托管人或受托人。具体地讲，破产管理人或托管人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。它是破产法上的重要机构，是所有利益的焦点，具有独特的法律地位。大家知道，这一机构在我国现行破产法中称为“清算组”。那么，在我国法院审理破产案中组建的“清算组”，其构成人员、性质、地位是否符合现代法律的要求呢？随着我国社会主义市场经济的逐步建立，研究这一问题不仅具有实践意义，而且能为正在制定中的破产法准确定位这一机构提供帮助。 管理人的产生及我国破产清算组的弊端。 管理人制度伴随着破产制度的起源即已存在，古代罗马的财产委付制度中就存在这一制度。财产委付制度起源于古罗马，是古罗马诉讼程序发展到最后阶段-非常诉讼时，最具代表性的财产执行制度。依财产委付制度，债务人无力清偿债务时，经两人以上有执行名义的债权人申请，或经债务人作出委付全部财产供所有债权人分配的意思表示时，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变价后，以价金公平分配给各债权人。财产委付制度虽然不能与现代意义上的破产制度相提并论，但它却是欧洲中世纪后期发展起来的商事破产制度的基石。由此不难看出，古罗马的裁判官已经认识到，法官不宜也不可能包揽“破产财产”的清理、分配工作，因为这项工作涉及许多相关专业知识，没有人精通一切知识，法官亦如此。因此，必须由懂得相关知识人员去执行这项工作，法官的职能是从法律上对管理人工作是否合法加以判断和规范。意大利中世纪后期创立的概括执行制度是财产委付制度的进一步发展，它也再次明确了财产管理人的地位。根据概括执行制度，当债务人不能清偿到期债务时，债务人得请求商事法庭扣押债务人的财产，并由法院选任财产管理人具体负责财产的管理、变价与分配事务。 现代世界各国的破产法中均普遍规定了破产管理人制度，这是一个责权利相结合的制度。其主要内容为：破产财产管理人有法定的职责，有领取报酬的权利，也有因未尽到善良管理人的注意而赔偿的义务。破产管理人须经过较严格的程序才能取得任职资格。破产管理人的资格分为积极资格与消极资格。所谓积极资格是指何人可以担任破产管理人；消极资格是何人不能担任破产管理人。对破产管理人的积极资格，许多国家的法律均有规定。一般要求具有专门知识与技能的人才能充任。如根据德国新破产法第56条的规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任。这里的专业知识一般理解为具有法律知识、管理经验或经济知识。但从各国的破产司法实践看，大部分破产管理人由律师或会计师担任。一般国家的破产法均规定与债务人或债权人有利益冲突的人不得为破产管理人，此即破产管理人的消极资格。在破产管理人的选任方面，英国最为严格。按照1986年法，要取得从业资格，有两个条件：一是须向工商部申请个人营业执照，二是参加政府承认的职业团体。凡从业人员的执业许可是以参加政府承认的职业团体为依据的，这些团体或为律师协会或为会计师协会。此外，从业人员必须提供执行职务的保证金。从这里可以看出，取得破产管理人任职资格的途径有些类似于我国的律师事务所和律师。它们之间还有两个共同点：一是社会性，二是盈利性。从上述介绍中，我们不难看出，现代社会中破产管理人实际是一个以盈利为目的的社会性组织或个人，归根结底属于私法上的组织和个人。 我国法律虽然也规定有破产财产管理组织，即清算组，但实质并不一样。我国的清算组是一个从各政府部门抽调人员组成的组织，这个组织从我国破产法上看，它有法定职责，但却没有报酬领取权和因未尽到责任而对债权人赔偿的义务。清算组每个成员的报酬仍在原单位领取，他们的行为并不代表自己，而是代表自己所在的部门，即使在工作中因自己的行为给债权人造成损失，也只能由其所在单位或政府承担负责。这个清算组实际上就成了一个清理债务人财产的行政部门，破产清算工作中，往往重视行政命令、决定的执行，偏重政府利益，忽视银行等债权人利益，很难按照破产法的要求，公正、公平地处理破产债权债务。从其非社会性来看，它明显不是一个私法上的组织，这显然不符合现代破产法的要求。笔者认为，在管理人制度与国际接轨的初级阶段中，我国正在制定的新破产法对管理人应规定较严格的任职要求，从业人员应参加政府承认的职业团体（可称“破产事务所”），执行职务时应提供必要的保证金。 托管人制度理论上的合理性。 一个法律制度或概念在理论上是否合理，关键看它能否准确界定它所规范的事物和行为的法律地位。关于破产财产管理人的法律地位及其行为性