国有企业管层收购中的法律问题提醒.doc

国有企业管理层收购中的法律问题提醒 字体大小：大 | 中 | 小 2007-02-06 15:54 - 阅读：133 - 评论：0 ? ? 2005年4月11日，国资委与财政部联合下发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，我国从此结束了管理层收购不规范的现状，也为中小型国有企业的改革提供了明确的思路。由此可以预见，一场中小型国有企业管理层收购的热潮可能很快就会到来。 先前我曾参与了一些国有企业管理层收购的方案设计及实施。本文主要是结合我从事国有企业管理层收购的一些经验和体会，就国有企业管理层收购的法律实务作一番探索。管理层收购包含三大法律要素：一个是收购主体问题，一个是收购对象问题，再一个就是定价及价款支付问题。 一、收购主体的设计 实践中，管理层收购往往除管理层作为主要收购股东以外，往往还会有其他职工或社会股东。 出于决策效率、今后改制上市等因素的考虑，大部分公司都不愿意在工商局注册的股东人数太多，我国《公司法》对有限责任公司也有股东人数为50人的上限约束。因此，中小型国企的管理层收购，首先要解决如何限制股东人数的问题。我们实践中多通过以下几种途径解决，这些方式各有利弊，要根据具体实际情况选择适合的方式。 1、通过职工持股会持股 国家工商行政管理总局在《公司登记管理若干问题的规定》中指出，职工持股会或者其他类似的组织已经办理社团法人登记的，可以作为公司股东，因此，现存已经取得法人资格的职工持股会可以作为管理层收购的主体。但在2000年，中国证监会明确指出，职工持股会（工会）不能再成为上市公司的股东。因此，以未来发行上市作为目标的国有企业不宜在其管理层收购方案设计中引入职工持股会作为收购的主体。 需要注意的是，民政部于2000年7月7日印发《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》（民办函[2000]110号），停止审批职工持股会的社团法人资格。同时，2001年中华全国总工会、对外贸易经济合作部（现商务部）、国家工商行政管理总局发布的《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记暂行办法》指出：“职工持股会的资金不能进行本公司以外的其他投资活动。”这些规定使得职工持股会作为收购主体的范围非常有限。 2、通过工会持股 工会作为社团法人，其性质是企业职工自治组织，其宗旨不具有赢利性，工会的自有经费是按职工工资总额的一定百分比提取的，其主要用于职工开展的各项活动，作为对目标公司的投资不符合规定。所以，从法理上讲工会作为公司的出资人、成为公司股东也并不合适。而对于欲今后上市的企业来说，前述证监会的规定也同样是一个限制因素。在实践中，有的工商局就禁止工会持股，而有的工商局将工会持股企业登记为国有企业，比较混乱，工会持股产生了很多遗留问题。 3、通过壳公司持股 由管理层出资设立一家公司作为收购主体。由于该公司设立的主要目的是作为目标企业的出资人，并无实质性经营活动，所以又称之为“壳公司”。管理层通过壳公司收购目标企业的产（股）权，并取得目标企业的控股权，从而达到管理层收购和控制目标企业的目的。 以壳公司作为收购主体在融资问题上具有一定的优势，但要注意两个法律问题： （1）注意《公司法》关于对外投资比例的限制 我国《公司法》规定，公司对外投资不得超过公司净资产的50％。由于有这一条的限制，管理层设立壳公司所投入的注册资本额就至少是收购股权价格的两倍，这显然增加了管理层收购的成本和资金支付能力的难度。但在实践中，工商局在此方面的审查多已放松。我国公司法修改草案也反映了投资比例提高或不再限制的趋势。 （2）注意双重征税问题 通过设立壳公司收购，将面临双重征税的问题，如果股权变现，对壳公司来说需缴纳公司所得税；而分配给个人股东时，个人需缴纳个人所得税，个人所得税最高可以达到45％，将会大大降低收益。而且壳公司本身会产生一些管理费用，这也会增加管理层的资金负担。 鉴于上述因素，在中小型企业管理层收购中采取以壳公司为收购主体的方式非常少见，在大型公司集团、上市公司中曾出现过，但目前由于国有大型企业不得进行管理层收购，故其适用的空间不大。 4、管理层内部信托持股 一般的操作方式为，实名股东与隐名股东签订《股权信托协议》，根据《公司法》的规定，并依照《信托法》的原理和规定，确定由实名股东以自己的名义持有隐名股东对公司的实际出资额，实名股东享有因该出资所产生的表决权、选举权等权利；收益权名义上由实名股东拥有，而实际上各种股息和分红由隐名股东享有；而对于股权的处分，实名股东必须根据隐名股东的指示行使。这样，通过引入信托机制，以股权代持的方式解决了管理层收购人数较多和股东人数限制的矛盾。实践中，管理