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第十二章 国际法在中国适用的现状 第三节 国际人权法在中国的适用 一、概述 近年来，随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加，以及在全球化背景下融入国际社会的加速，国际条约在我国内的适用问题，越来越引起理论界和相关工作部门的关注。就国际人权法而言，国际人权条约能否在我国法院直接适用?国际人权条约与国内法冲突时能否优先适用?习惯国际人权法能否在我国适用？其优先效力如何？这些问题都是在当今这个“人权的世纪”必须得到解决或予以阐明的问题。 国际人权法能否在国内法院直接适用和优先适用，关涉国际法与国内法的关系，取决于国际法在国内法上的效力，依赖于国内宪法中的专门规定或者国内其他立法的具体规定。换言之，就国际条约在国内法上的效力而言，采用转化或纳入方式这两种不同的立法技术，将直接影响国际人权条约在国内的适用。一般而言，如果一项国际条约经国内法规定可以直接适用，其国内法院就应当能够予以适用。然而，实践中并非完全如此，尤其是国际人权条约的适用尤为明显。如前文所述，在某些其宪法规定国际人权法可以直接适用的国家，其国内法院却在这种原则性规定之下显现出灵活性，诸如对于国际人权条约“自动执行”和“非自动执行”性质的甄别、对于习惯国际人权法的认定和适用等等。因此，国内法院在适用国际人权条约和习惯国际法规则方面权限的大小、意愿的强弱、效能的高低等因素，必然影响着国际人权条约的适用，从而可能导致人权的国际承认与国内法院实际执行的脱节。 就我国而言，我国批准或参加的国际人权条约能否在我国直接适用和优先适用，是一个迫在眉睫的现实问题，而习惯国际人权法在我国的适用问题，是一个有待引起立法和司法部门关注的问题。以下将分别论述国际人权条约和习惯国际人权法我国的适用现状及问题。 二、国际人权条约在我国的适用 (一)国际人权条约在我国法院的直接适用问题 1．我国宪法和法律对于国际人权条约国内效力规定的缺位 我国宪法对我国缔结或参加的国际条约与我国内法的关系没有作任何规定，仅仅规定了条约的缔结程序，而没有涉及条约在我国内法上的效力。只是在部分相关法律、法规中对这个问题作了规定。例如，1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此后，1986年《民法通则》、1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1992年《海商法》作了相同规定，还有一些法律作了类似的规定，如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》等。此外，国务院及其部委也曾制定了某些规定直接适用有关国际公约的行政法规。例如，1990年国务院发布的《海上国际集装箱运输管理规定》第12条规定：“用于海上国际集装运输的集装箱，应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。”海关总署《关于外国驻中国使馆和使馆人员进出境物品的规定》第10条也规定：“联合国及其专门机构和其他国际组织驻中国代表机构运进运出公务用品和邮袋，代表机构的代表、行政技术人员、服务人员和与其共同生活的配偶及未成年子女运进运出自用物品，海关根据中国已加入的有关国际公约和中国与有关国际组织签订的协议办理。”另外，国务院在1980年发出《关于我国加入海牙公约和蒙特利尔公约的通知》，“希望各地区、各有关部门认真执行上述国际公约的有关条款。”1987年最高人民法院发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，“要求各级人民法院切实依照执行”。据此，有人认为，我国缔结或参加的条约生效后，就可以自动地成为我国国内法的一部分，而不必将条约规定事先转换成国内法；表明行政机关和司法机关认为国际条约应予直接执行。 的确，这些法律、行政法规所含的适用条约的范围十分广泛。但是，我们注意到，这些规定普遍都设置在各法律、法规涉外关系的法律适用或涉外诉讼程序的编、章或专门条款中，例如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”，《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”，《行政诉讼法》第十章“涉外行政诉讼”。《商标法》和《专利法》虽然规定在总则中，但限于外国人或外国企业在中国申请商标注册或申请专利时，按两国签订的协议或共同参加的国际条约。显然，这种在存在涉外法律关系时才优先适用条约的规定，是为了解决条约与法律的冲突而设置，虽然表明了某些条约能够直接适用于相关涉外法律关系，因为没有直接适用就无从谈起优先适用，但是，却难以说明各该实体法和程序法中其他非涉外法律关系或者没有涉外因素的案件是否也能直接或优先适用国际条约。许多国际条约，尤其是国际人权条约和保护知识产权的国际条约，不只是规定在涉外法律关系中当事人的权利，而是普遍地为条约当事国的公民