张建伟：刑事诉讼司法解释的空间与界限.docxVIP

张建伟：刑事诉讼司法解释的空间与界限文章来源：《清华法学》2013年第6期【摘要】对于刑事诉讼法进行总体、全面的司法解释，是在法律简约和修改滞后的前提下存在的，具有使立法概括的内容具体化甚至弥补立法罅漏的作用，遽言废除为时尚早。人民检察院刑事诉讼规则中属于严格司法解释的内容，应当遵守法律提供的解释界限，在法律提供的解释空间内进行解释，防止自我扩权，也不必畏葸缩权，同时应当注重以司法规律和诉讼原理为依据进行科学解释。本文从最新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中选样分析，着重就司法解释的合法性和科学性进行探讨，提出判断司法解释合法性的依据并对司法解释的科学性表达自己的立场。【关键词】刑事诉讼，司法解释，立法空白，过度诠释，科学性　　目次　　一、立法“宜粗不宜细”与司法解释“代行立法”　　二、法律文本作为一种客观存在：诠释与过度诠释　　三、法律空白如何填补：突破与节制　　四、从法律的模糊性到解释的模糊性：留白现象　　五、法律为司法解释预留的空间：反对声浪下的闲置　　六、结论　　从最初启动刑事诉讼法的再修正，到断断续续研讨修改内容再至加快进度修正完成，从时间上看几乎是一个马拉松式的过程。与这部法律在国家法律体系内的地位和其与人权的密切程度相适应，刑事诉讼法得到专业人士和社会民众的广泛关注。随着刑事诉讼法再修正定型，许多学者、司法实务人员以及部分民众将注意力转移至刑事诉讼法司法解释上。在法律本身过于简约的情况下，司法解释实际上扮演着代行立法的角色，形成“法官造法”和“检察官造法”[1]的现象。　　对于刑事诉讼司法解释的观察和评价，着眼点之一是立法与司法解释的界限是否被突破，司法解释内容是否符合诉讼原理和一般规律以及在权力配置和人权保障方面是否合理或进退如何。本文就最高人民检察院颁布试行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）采拮若干解释内容，探讨立法上的空白及模糊与司法解释的空间及界限的关系，兼及司法解释的科学性判断，并就一些规定的得失作出检讨。　　一、立法“宜粗不宜细”与司法解释“代行立法”　　自20世纪50年代起，我国立法就将宗旨确定为“宜粗不宜细”。这一宗旨的确定最初主要考虑的是立法不宜过细，过细就难免自缚手脚，而且从政治斗争的角度看，立法追求细致、严密，就可能为政治上的敌人利用法律进行攻击、对抗提供机会。如今很少再有人从斗争哲学角度思考立法的精粗问题，但“宜粗不宜细”的立法宗旨一直保持着生命力。原因之一，是立法部门对立法的慎重，在对立法内容缺乏足够把握、担心立法规定过细导致窒碍难行的情况下，习惯性地将立法线条勾勒得较为粗放，具体内容交由司法解释去“渲染”。　　就刑事诉讼法来说，立法机关也无意制定一部内容详实、严密周到的刑事程序法，宁愿将法律制定成“立法纲要”，委诸司法机关自行依“立法纲要”进行解释，发挥“代行立法”的作用。1996年刑事诉讼法修正之前，法律草案起草部门委托中国政法大学陈光中教授研究、提供刑事诉讼法修改的专家拟制稿，是一次创新性的立法尝试，即由专家学者从专业角度提供法律修改草案的文本基础。参与研究的学者普遍认为，刑事诉讼法修改的规模不宜过小，但也顾及到进行大规模的修改即要达到大改的地步也不可能，于是提供了中改规模的专家建议稿。即使如此，这个建议稿仍然被草案起草部门认为改多了，该部门遂另起炉灶，重新起草了“只改那些必须改的，可改可不改的暂时不改”的版本。　　由于刑事诉讼法立法长期以来一直秉持和实践着“宜粗不宜细”的立法宗旨，因此制定出来的法典自然呈现过分简约的特点，虽然条文数由1979年刑事诉讼法的164条增加到1996年第一次修正后的225条，再增加到2012年再修正后的290条，即每次修改法律均以60余条的规模增长，但这种修改规模最多只能算是中改，因此，刑事诉讼法虽经两次修正，仍然让人感到不够细致、周密。在法律不够细致的情况下，总体、全面的而不是仅仅立足于某个单一条款的司法解释就成为司法实践的实际需要。　　当前最高人民法院和最高人民检察院就刑事诉讼法作出的总体、全面的司法解释，的确有立法的模样。体例与篇幅、外部形式与内部构造都与法典类似。由于追求结构与内容的完整与全面，这些总体、全面的司法解释将现有法律的内容囊括其中（有的将法典条文照抄一遍），使刑事诉讼法典被架空，而且掺入了不少没有具体指导意义的宣导性条款，使司法解释文本条文有过度膨胀之感，超越了对法律条文进行“解释”的范围。　　1996年刑事诉讼法修正，此后司法机关就刑事诉讼法作出的总体、全面的司法解释行之有年，有些内容本应在刑事诉讼法再修正时加以纳人，使司法解释中较为成熟、可行的内容及时转化为法律。可喜的是，2012年刑事诉讼法再修改将两高三部《关于刑事案件排除非法证据的规定》精简之后写人刑事诉讼法，但留下的更多遗憾是，其他许多司法解