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论法人之侵权行为能力 ——兼评《中华人民共和国民法典(草案)》的相关规定 蔡立东 吉林大学法学院 教授 　　关键词: 法人/侵权行为能力/雇主责任 　　内容提要: 法人是否具有侵权行为能力不应受制于理论的逻辑,而应取决于实用的考虑。由于存在着无法或不宜还原为自然人行为的法人侵权行为,法人须为此承担责任,法人具有侵权行为能力应该是一个不争的结论。法人对其机关及其受托人或受雇人因执行职务而实施的侵权行为,实践中均无免责之可能,因此,立法对这两类侵权行为没有区分的必要,应采广义的法人侵权行为能力范畴,对二者一体把握。这也是我国未来民法典应坚持的立场。 　　法人的侵权行为能力一直是一个聚讼纷纭的论题,本文拟从研究思路的确定入手认为法人应具有侵权行为能力,并结合侵权行为法的功能,对法人侵权行为能力制度的内容加以界定,最后对我国现行《民法通则》和《中华人民共和国民法典(草案)》(全国人大常委会法制工作委员会2002年12月17日公布,下称《民法典草案》)关于法人侵权行为能力的规定加以评析,并给出设计未来民法典关于法人侵权行为能力制度安排的建议。 　　一、本文的基本思路 　　在研究法人侵权行为能力的问题上,一个反复被使用的进路是:从对法人本质的承诺入手,立足于一定的理论立场,按照理论的逻辑,推导出结论。比如主张法人没有侵权行为能力的学者,往往秉持“拟制说”的法人本质观,认为法人既然无意思能力,而侵权行为以故意、过失为前提,法人当然也就不能实施侵权行为。相反,主张法人有侵权行为能力的学者则通常立足于法人“实在说”论证自己的观点,主张法人是一个真实的存在,法人机关代表法人实施行为,法人既有行为能力,也具有不法行为能力,能够实施侵权行为,并应对其侵权行为负责。[①]当然,作为一种理论上的结论,这两种对立的主张在自己的理论体系内都是成立的。而且在民商法学研究普遍忽视理论体系内在逻辑一致性的今天,这种尊重理论逻辑的论证风格是值得提倡的。我们提倡尊重理论逻辑,但是反对唯理论逻辑的马首是瞻。当我们提出自己的主张时,必须对担当的角色有足够的自觉,对面对的问题性质有清楚的认知,如果面对的是一个实践中的问题,而不是一个理论体系内的纯认知问题,妥善平衡当事各方的利益,实现民法制度追求的目标,则是一个必须认真对待的维度。立法作为一种实践活动,评价其功效,功利主义是最为恰当的态度,制度的优劣不在于它是否符合某种理论的逻辑,而在于它能否妥善解决它所面对的问题,实现设计者所要达到的目的。进行制度设计时,压倒一切的考虑是生活的需要,而不是理论的逻辑要求。因此,我们从事设计法人侵权行为能力的制度安排这种实践活动时,首要的考虑不是对理论逻辑的遵从,而是在法律逻辑许可的范围内,作出一个最有利于发挥其功能、达到制度设计目的的选择。 　　对于法人制度具体内容的设计这一实践活动而言,以对法人本质的承诺作为前提,进行思辨推理本身就不是一个恰当的思路,至少不是一个有效的思路。因为对法人本质所作的不同承诺及立基于其上的各种理论主张,意义在于分别从不同方面透视法人主体性的问题,共同丰富关于法人制度的理论。即使着眼于理论层面,关于法人本质的各种承诺亦有着各自的比较优势,同时也不可避免地存在各自的盲点和误区,即它们各自内含着相对的历史进步性和无法超越的历史局限性,不存在绝对的优劣高下之分。如对于解释现代公司观念而言,关于法人本质的承诺都有价值,没有一种全部正确,也没有一种全部错误,每一种在界定法人观念上都有自己的长处。[②]至于对法人具体制度设计的意义、即对实践的意义而言,关于法人本质的学说更是各擅胜场,同样不存在何者绝对优越的问题。民主社会据以建设生活制度的思想不能是一个人的或者一个集团的,理论工作者应该以宽容的心态,警惕把自己关于本质的承诺推崇为非批判的本质信仰的思想倾向。制度的基础是理论的交流,提供共同生活秩序的制度作为实践的产物,可以而且必须综合并超越理论的分歧。人们解决生活中问题的最优方案,只能伴随着理论的交流与争锋,在实践中完成。实践中,法人具有哪些特点取决于实用的考虑,而不取决于理论的逻辑展开,受制于法律规定,而不完全受制于其本质的内在要求。不能因为法人具有或不具有许多实体的特点,就推论法人应具有或不具有实体的其它特点。这方面《德国民法典》为我们提供了一个正确处理理论与实践关系的优秀范例。该法第26条第2款规定:董事会在诉讼上和诉讼外代表社团;其具有法定代理人的地位。这意味着法人缺乏意思能力,必须由他人代表(理),鲜明地体现了法人“拟制说”的思想。该法第31条则规定:社团对董事会、董事会的成员或其它组织上任命的代理人因在执行其权限范围之内的事务实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人造成的损害负责。这是以意思表示为着眼点的代理法难以解释的,又明显带有“实在说”的痕迹。立法者的这种抉