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对与“二奶”有关的遗赠纠纷案件的若干思考 　　摘 要： “泸州遗赠案”已过去多时，法院的判决已尘埃落定，但判决引发的争议却从未间断。对判决结果对错之讨论已然没有实际意义，法官的释理却在学术界难以形成共鸣。面对着当今社会婚姻家庭观念淡化，“二奶”群体迭起所引发的一系列与“二奶”有关的财产纠纷状况，有必要探索出一条适宜的解决途径。 　　关键词： 泸州遗赠案；公序良俗；“问动机”机制 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0068-02 　　作者简介： 汤颖（1992-），女，满族，河北迁安人，北京理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。 　　一、泸州遗赠案始末 　　黄永彬（化名）与蒋伦芳（化名）1963年结婚，婚后妻子蒋伦芳一直未生育。1994年，黄认识了张学英（化名），并于第二年开始与张在外面以夫妻名义共同居住，并育有一女。2001年初，黄被确认为肝癌晚期。4月22日，黄因病去世。在黄遗体火化前，张当着妻子蒋的面当众宣布了黄于18日留下的书面遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬”。当日，张以蒋侵害其财产权为由诉讼至法院。 　　法官认为：尽管《继承法》中有明确条文，并且本案的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠给“第三者”的这种行为违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，因此驳回了张的诉求。张提起上诉，二审法院维持了原判决，认为本案中黄所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式合法，但遗嘱的内容违反法律和社会公共利益，因此无效。 　　二、对泸州遗赠案判决的见解 　　一审法院判决书字数全部加起来不足五千字，其中判决理由阐释部分还不到一千七百字，且绝大部分是对黄永彬该经过公证的遗嘱内容中哪些是有效部分哪些是无效部分的解释。在关于之所以认定遗嘱无效部分法官只是简单地说明遗赠人“行使遗赠权不得违背法律的规定”并且直接援引了《民法通则》第七条以及《婚姻法》中“夫妻应相互扶助、互相忠实、互相尊重”的条文，却未阐明在有《继承法》关于遗赠的详细规定情况下为何援引《民法通则》及《婚姻法》。 　　法理学中关于法律规则和法律原则的适用中明确提到适用法律原则要有严格限定条件，包括：一、穷尽法律规则方能适用法律原则；二、除非为了实现个案正义，否则不得经行适用法律原则；三、在适用法律原则的情况下要有十分充分的理由。 　　泸州遗赠案中，一审法官的做法并未严格按照上述适用规则去适用法律并给出充足理由。即使法官强调这是为了实现个案正义。但是到底何为正义？正义是相对的，在此案中，判决结果支持了合法妻子一方，对合法妻子来说是一种正义，体现了法律的神圣、判决的威严；而对于在黄的遗嘱中明确写到自己才是其财产受遗赠人的张来说，仅仅因为其“二奶”身份便剥夺了其根据《继承法》本应享有的继承权，这无论如何也算不上一种公平正义。对张如此，对在世界另一边的死者黄亦然。再者，退一步讲，即使本案正义天平偏向妻子蒋，但是法官并没有给出充分理由，违反了法律规则与法律原则的适用规则。 　　二审判决在法官释理上比一审做得到位，但仍存在缺陷。首先，法官认为黄所立遗嘱虽形式合法，但内容违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条以及《婚姻法》第二十六条“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定，应认定遗嘱无效。在此，我们需要讨论两个问题，第一：判决书中指出“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为”。黄将财产赠与与自己同居的张的行为是否违反法律禁止性规定？第二：《婚姻法》中“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定是否有必要作为本案判断黄遗赠是否有效的法律依据？ 　　笔者认为黄与张同居行为是一种上升为违反具体法律禁止性规定的行为，我国《婚姻法》规定“夫妻应当互相扶助、互相忠实、互相尊重”、“禁止有配偶者与他人同居”。但黄立遗嘱将财产赠与张的行为却并未违反法律规定，因为我国《继承法》中并没有哪一条规定了类似张学英“二奶”之类者不能成为受遗赠人。故其只是违反了一般的伦理道德，但并未上升到违反具体法律的禁止性规定层面，那么其遗赠给“二奶”的行为在法律上也就不具有认定无效的理由。 　　关于第二个问题，法官援引《婚姻法》中关于“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定没有必要。夫妻之间基于合法有效的婚姻法律关系的存在在一方去世后可以以第一顺位继承人的身份继承配偶的财产，