第五章西方NPO制度环境启示与借鉴..docVIP

第五章 西方NPO制度环境启示与借鉴 一、民主国家公民结社制度环境的基本特征 （一）法律依据行为而不是主体进行规制 （二）对结社自由的保障与对法人资格、慈善地位或免税资格等的规制相结合 （三）限制结社自由的原则：自由是普遍性的，限制是特定的 二、民主国家公民社会制度环境的启示和我国的现状（难点、重点） （一）公民社会与公民社会组织的发展，必不可少 （二）“自由与秩序”完全可以统一，并非对立 （三）民主国家确保“自由与秩序”统一的制度设计 1、过程控制而不是主体控制 2、依法规制 3、权利与义务的对等原则 4、司法、行政监管与社会监管相结合 （四）规制公民自组织的目的 1、最主要的规制在于公共资产的使用 2、政治方面的控制 （五）政府在公民社会发展中的角色 （六）规制NPO的法律层次 1、单一监管制（英国、新加坡） 2、多元监管制模式（日本） 3、无监管制模式（美国，依法监管） 三、具体操作层面的借鉴及政策建议（重点） 治理理论 （一）外部治理机制 1、法律及行政规制 （1）宪法层次上：组织的合法性问题。 （2）专项法规层次（NGO的分类及支持方式问题） 其一，分类原则与法人地位 其二，税收政策 其三，其他与非营利组织特性相适应的一系列组织制度建设。 其四，财政支持——政府采购 （3）行政法规层次：登记管理体制 2、第三方监督机制（同业监督） 3、社会监督机制 （二）内部治理机制——理事会制度（决策权：理事会PK业务主管单位） 一、公民社会组织结社制度环境的基本特征 　　各国对于公民结社有着不同的规定和限制，但是自由结社是民主国家的普遍特征。所谓自由结社，是指公民不经过政府的许可而自愿结成组织。结社自由是公民的一项基本权利。 　　结社自由的实现，换言之，如何使得公民可以按照自己的意志进行结社而其行为还是社会有序性的，就需要一系列制度设计的保障。国际上对公民自由结社的法律制度框架，具有以下三个方面的特性： （一）限制结社自由的原则：自由是普遍性的，限制是特定的 《公民权利和政治权利国际公约》规定了对结社自由的法律限制必须遵守三项原则： 1、结社自由只有法律才能加以必要的限制； 2、对结社自由的限制基于正当的目的和紧急的需要； 3、允许一些特殊的法律限制如对军队警察等与国家权力结合密切的群体之结社的限制。欧洲人权法院的判例对结社自由的法律保护和限制更加细化，在欧洲国家，结社的限制不仅必须遵循其宪法的原则，还受到欧洲人权公约、欧洲人权法院的判例，以及国际组织的有关结社自由的公约的规范。美国对结社自由的赋予更为广泛，它的限制除非是能够证明公民“在某种情况下不拥有此权利”。 （二）法律依据行为而不是主体进行规制 这样，自由结社的行为成为一个简单的公民个人行动到组织性行动的过程，所有这些个人与组织的行为依然在法律对各种行为的规制之下。法律对于行为的规制包括两种类型：其一是普遍性规制，即对任何行为主体――无论个人或者组织――均适用的规制。例如对于诈骗的禁止，如果公民自由结成的组织具有诈骗行为，自然需要受到法律的惩处，但是这并不需要对公民结社做出相应的规定，因为对于诈骗的规制是普遍性的，公民不结成组织的诈骗行为同样受到法律的惩处。再如对于公共募款，有对募款资格的认证、募款监督等，只有公民或者公民组织在发生公共募款行为时，才需要接受相应的规制，它并不是与任何公民个人或者组织“捆绑”起来的，公民社会组织不一定进行公共募款，因而就公民自由结社本身并不需要具备募款的资格，也就不需要对结社有相应的认证。其二是基于法人资格的规制，这在本质上是一种基于特定权利的特定义务。例如公司法人，大多国家有《公司法》加以规制，公司法人受到特定的规制在于公司法人享有的特定权利，包括公司成员的责任免除、治理结构的保障等。需要注意的是，公民的自由结社与其法人形式没有必然联系，一个公民社会组织不必然要获得法人资格，也可以选择作为各种不同的法人形式中的一种，比如公司、社团、合作社等等，各国法律规定不尽相同，但无论如何，它们都是组织的选择，是组织为获得某种法人权利而自愿接受的规制。 （三）对结社自由的保障与对法人资格、慈善地位或免税资格等的规制相结合 民主国家保障公民的结社自由，换言之，公民社会组织不需要经过审批与登记而获得合法性。不过，对于法人资格的获得，税收等优惠政策的取得等，是需要申请、经过审批登记的，同时也有详细的措施对之进行相应的监督与规制。例如在美国，税务部门是一个最庞大的机构，一个组织要想获得“免税”资格，必须经过复杂的申请、审批登记，并接受相应的监督管理；但是如果不涉及免税资格，公民自愿结成组织是完全自由的。在日本，《民法典》及一系列细致的法律规范严格定义了各类法人的设立程序，但同时也允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在，它们不具