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垄断协议的规制与豁免：制度与精神 　　（华东政法大学，上海 200042） 　　【摘 要】我国《反垄断法》第13条第2款对什么是垄断协议进行了规定，但是在具体认定中需要借助主体、主观、行为、效果四个方面的要件来进行。被认定为垄断协议并不最终意味着处罚，还须经过豁免制度的考察。豁免制度的实质是垄断协议对市场和公共利益的影响利大于弊，此处的公共利益以消费者利益为具体代表。我国垄断协议规制和豁免制度体现了实质重于形式的精神，与美国、欧盟的相关立法在精神上具有一致性。 　　【关键词】反垄断法；垄断协议；豁免制度；公共利益 　　垄断协议是各国反垄断法重点规制的垄断行为之一，对市场竞争具有极其强烈的破坏作用。对市场竞争中的各类垄断行为进行考察，会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。我国《反垄断法》第13条第2款规定：“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，我们需要对垄断协议的构成要件加以辨明。 　　一、垄断协议之构成 　　（一）主体要件与主观要件 　　从主体要件上来看，垄断协议的参与者必须是市场经营者。以法律规定的角度看，根据第13条“禁止有竞争关系的经营者之间……”的规定和第14条“禁止经营者与交易相对人……”的规定，可以看出垄断协议的参与者可能处于同一个经济层次，也有可能是上下游之间的供应关系，但是必须都是市场经营者。值得一提的是，对于从事经营业务的国家或地方企业，同样被认为是经营者而受到反垄断法的规制。 　　从主观要件上来看，经营者们必须具备限制竞争的合意。此处的“合意”并不要求是一定是有法律拘束力的意思表示，同样包括其他合意表示，如果有其他事实证据足以证明限制竞争协议确实存在的话，也可以认定协议的主观故意性质。从国际上来看，美国法院在司法实践过程中形成的“环境证据”制度（circumstance evidence）便是一个典型的例证。 该制度是指违反《谢尔曼法》的共谋行为可以通过当事人之间的交易过程或者其他环境条件加以证明，如果足以让陪审团认为共谋者之间存在统一目的或有共同的设计和理解，或者在有关某一非法安排上达成了合意，就可以认定存在共谋。 　　（二）行为要件与效果要件 　　从行为要件上来看，垄断协议的认定要求参与者实施了限制竞争的行为。这种“行为”既包括达成“书面契约”这类的正式协议，也包括不易觉察的“协同行为”，甚至还包括借着行业协会的幌子作出的“决定”。所谓效果要件，则容易被人误解为必须要产生事实上的损害。实际上通过《反垄断法》第46条第1款的规定可以看出，哪怕是“尚未实施所达成的垄断协议的”同样“可以处五十万元以下的罚款”，故而垄断协议的认定所要求的效果要件指的应当是“能够证明对市场的影响一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性”便足矣。 　　二、豁免制度与“公共利益” 　　认定垄断协议却并不最终意味着规制和处罚，当中还必须经过“豁免制度”的考量。纵观主要国家竞争立法和司法活动，对豁免制度均有设计：《欧共体条约》第81条第3款规定了四项可以豁免的条件，同时具备则可不受81条第1款之禁止；美国则在其判例法上确认了“合理原则”，合理的限制竞争行为并不受到禁止。我国《反垄断法》第15条也对豁免制度作出了规定。 　　（一）豁免的制度要件 　　在理论上豁免的要件应当分为实质要件和程序要件两个方面，我国《反垄断法》第15条只规定了实质要件，而对程序要件并未规定。从国际立法模式来看，美国模式和欧共体模式大体相同，德国模式则差异较大。然而尽管模式有所区别，各国在实质要素上的要求却是大同小异的。以美国的两大司法原则为例，合理原则要求对个案进行限制竞争的合理性分析，综合判断限制竞争对获取市场效率提高的必要性，综合比较对市场造成的正面影响和负面影响大小，对积极效果大于消极效果的垄断协议予以豁免。而本身违法原则虽然看起来是不经权衡的，然而在逻辑上亦有正负效果比较的环节，只不过对于“核心卡特尔”这类垄断协议，基于经验法则就可以认定消极效果之大已经不是积极效果所能够比拟的了，故直接推定了弊大于利的结果。从中可以看出豁免制度的实质要求，即垄断协议对社会公共利益的促进效果要强过其负面影响。 　　我国《反垄断法》将这一“权衡机制”具体为三个部分：第一部分规定在第15条第一款，“为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。”总计7项条件之间