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常设机构判定的比较研究 常设机构判定的比较研究 [摘 要]首先通过比较OECD范本和UN范本关于常设机构判断的内容异同并进行分析和评价；然后结合案例分析我国税法中关于常设机构的内容以及我国涉外税收协定中通常的判断方法，并进行评价；最后从更好维护我国作为所得来源国的税收利益角度出发，提出了关于扩大我国涉外税收协定中对营业利润来源判定范围以及税收实务中强化对常设机构的认定管理等建议。 [关键词] 常设机构 OECD范本 UN范本 税收协定 改革开放以来，外商来华投资日益增多，需要进一步加强对外国企业、个人和其他组织在我国取得的经营利润的税收征管，切实维护我国作为所得来源国的税收利益。本文通过对OECD范本和UN范本以及我国涉外税收协定中关于常设机构判定内容的比较研究，从更好维护我国作为所得来源国的税收利益角度出发，提出了关于扩大我国涉外税收协定中对营业利润来源判定范围以及税收实务中强化对常设机构的认定管理等建议。 一、OECD范本和UN范本关于常设机构判断内容的比较与评价 （一）OECD范本和UN范本简介 税收协定范本就是税收协定的模版。税收协定范本虽然对各国没有法定约束力，但却是各国签订税收协定的参照模版。OECD范本和UN范本是世界上影响力最大的两个税收协定范本，是指导发达国家和发展中国家缔结税收协定,协调相关国家税收权益分配活动的基本准则之一，是双边税收协定的谈判、执行、解释的基础和依据，其覆盖范围和影响都非常大。 1963年，以发达国家为主的经济合作与发展组织率先发表了《避免对所得和财产的重复征税协定范本》（简称OECD 范本），得到其成员国的普遍接受。此范本更侧重于维护发达国家的利益，把更多的征税权利划分给居住国，作为收入来源国的发展中国家损失较大。 1967年联合国经济及社会理事会通过决议，要求成立一个专家小组研究制定一个能够广泛适用于所有国家或地区的国际税收协定范本。经过不懈努力，最终于1979年通过了《联合国范本》（简称UN范本）。联合国范本在OECD范本的基础上，作了适当的修改、补充，兼顾了发达国家和发展中国家的利益。联合国范本更加倾向于维护发展中国家的利益。 UN 范本（ 7章30条）是参考OECD 范本（7章31条）的模式而制定，二者不仅在结构上完全相同，并且所有条款的名称及顺序完全一样。但由于立场不同，维护的利益不同，自然与OECD 范本在内容上有众多不同之处。这一点也体现在两个范本对“常设机构”的不同规定上。为了适应国际经济形势的发展，两个范本都不断进行修订，其中OECD 范本在2010年修订并发布， UN范本在2011年修订并发布。 （二）“常设机构”的概念 “常设机构，从法律地位上来讲，属于非法人性质。只有不具备法人资格的外国企业及其分支机构才有可能被认定为常设机构。但是，对于一个国家而言，并非所有的外国企业及其分支机构都是常设机构。OECD范本 UN范本 （一）管理场所； (一)管理场所； （二）分支机构； (二)分支机构； （三）办事处； (三)办事处； （四）工厂； (四)工厂； （五）作业场所； (五)作业场所； (六)矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所。 (六)矿场、油井或气井、采石场或者任何其他开采自然资源的场所。 3、建筑工程 范本第五条第三款 OECD范本 UN范本 三、“常设机构”一语包括建筑工地、建筑或安装工程，但仅以该工地或工程延续12个月以上为限。 三、“常设机构”一语同样包括：(一)建筑工地，建筑、装配或安装工程或者与其有关的监督管理活动，但该工地、工程或活动以连续为期六个月以上的为限； 　 (二)企业通过雇员或雇佣的其他人员为上述目的提供的劳务，包括咨询劳务，但这种性质的活动以在该国内(为同一工程或有关工程)在任何12个月中连续或累计为期六个月以上的为限。 OECD范本注释第17条:“建筑工地或建筑、安装工程”一语，不仅包括建造房屋，还包括修路、修桥、挖掘运河，修缮房屋、路、桥和运河（不仅是维护或再装饰），铺设管道、挖掘和疏浚工程等。另外，“安装工程”不制于与一项基建工程有关的安装，也包括新设备的安装，例如在一座现有的建筑或户外安装一台复杂机器。第三款包含了建筑施工的现场筹划和监督。 4、例外条款 范本第五条第四款: 指从事准备性或者辅助性活动的场所不构成常设机构，判断重点是看其是否从事盈利性活动。 OECD范本 UN范本 四、虽有本条上述各项规定，“常设机构”一语应认为不包括： 四、虽有本条上述各项规定，“常设机构”一语应认为不包括： （一）专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施； （一）专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施； （二）专为储