物权法定原则批判之思考兼论物权法上的私法自治.docVIP

物权法定原则批判之思考 ——兼论物权法上的私法自治 作为“物权法构造重要支柱之一” [1]的物权法定原则（Numerusclausus），当称物权法上最具特色的基本原则之一，也是二十世纪以来惨遭最多批判的原则之一。物权法定，不仅被视为物权法之强行法性格的主要来源，同时几乎成为物权法之保守性、落后性的代名词。一时间，至少在日本、台湾地区学说界，物权法定改造之风盛行，鼓吹物权法定之日渐衰微，物权自由之逐步开放，成为理论时尚。但物权法定原则真的应当而且可以被改造吗？物权法定原则真的是私法自治的对立物吗？本文特对此进行探讨，以为我国物权法的制定提供参考。 一、物权法定原则之批判 物权法定，指物权的种类和内容由法律直接规定，禁止当事人自由创设。这一原则无疑表现了法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺。其立法理由主要有三点：一是巩固资产阶级革命成果，消除封建财产上的身份因素；二是维护一国基本经济制度；三是便于物权公示，保护交易安全。 很显然，物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利即使具备物权的基本权能（如租赁权，不仅包含对租赁物的占有、使用权利，而且承租人一旦实际占有租赁物，即对于租赁物的支配具有排他性），但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力。质言之，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类：某些情形，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择。但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。为此，源自罗马法的古老的物权法定原则在现代社会必然地要经历一场批判运动。 批判者的主要论点是：在19世纪，物权法定原则的必要性和可行性无庸置疑。原因是：首先，新兴的资产阶级需要巩固政权，彻底扫荡封建财产制度残余，构建资本主义私有财产制，物权法定原则完全符合当时的政治目标和经济目标；其次，在整个19世纪，自由资本主义发展平稳，社会政治和经济状况变化不大，立法者有足够的能力预见社会生活的发展，传统的物权种类基本能够满足社会经济的需要。但20世纪以后，资本主义社会发生巨大变化，立法者的预测能力日渐减弱，立法日渐落后于现实生活。以我国台湾地区为例：传统的某些物权类型逐渐被实际生活所抛弃（如台湾地区民法典所规定的永佃权，经过土地制度的变迁，在现代台湾地区社会生活中已经荡然无存），或者立法上所设置的物权种类被生活所突破（如台湾民法典上并无规定的动产抵押权、最高额抵押权以及“让与担保”[2]在台湾工商界的大量出现）。[3]而物权法定原则当初所具有的整理旧物权以防止封建财产制度复辟的功能，在现代社会已不复存在。在日本，有学者指出，物权法定原则在当代社会显示出两方面的缺陷：（1）随着经济交易关系的发展，社会已需要新种类的物权，但这一原则却根本无法适应现实需要；（2）关于土地的耕作，很早以前就存在着极其复杂的关系，将其仅限定于民法所承认的四种限制物权，并非妥适。[4] 由此，近代以来，为避免物权法因物权法定原则的作用而日臻僵化并进而限制社会经济的发展，物权法定原则开始受到越来越猛烈的抨击。 就物权法定原则的否定或者改良，日本学者提出了各种方案和理由，归纳起来有两种主流学说： 1．承认习惯法为创制物权的直接根据 关于习惯是否得创设物权的问题，在日本民法理论上历来就有争论。就立法本身而言，《日本民法典》的起草者制定第175条（物权法定原则）的立法宗旨有三条：一是禁止依据契约创设物权；二是禁止依据习惯创设物权；三是明确过去法制度中成为问题的权利的物权性。在这部法典的审议过程中，对于习惯创设物权之否定也一再被有关方面所强调。但即便如此，日本现代学者就法典的起草者对这一宗旨究竟是在多大程度上将之作为一个强制性原则来加以认识的，仍不免发生分歧。有的学者认为法典的起草者是有意图地借此排斥一切依据习惯成立的法定物权；[5]也有学者认为，鉴于在对日本法例第2条（“依据法令规定认可的、不违反公序良俗的，对限于法令没有规定事项的习惯具有与法律同样的效果”）进行审议时，有审议委员在说明其立法宗旨中提出将民法典未予规定为物权的通行权、渔业权作为按照法例第2条处理的见解，可以断定《日本民法典》把旧习惯上的权利作了保留，容忍让它作为习惯被处理，因此，只要不被明治维新各种改革所否认并先于必须加以认可的、不为民法典所明文规定的旧习惯上的物权，就应当依据法例第2条予以承认，这些习惯可以理解为与法律具有同样效力。为此，联系起草者的意思，把《日本民法典》第175条所言之“本法及其他法律”理解为包含习惯法并非是不可以的。[6] 显然，日本法例第2条为承认习惯创设物权指示了一条通道（即使《日本民法典》的起草者对于民法典施行前存在的封建性质的习惯上的物权进行了否定，但在之前或者在此之