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仲裁协议及其效力确定 王生长* 一、 仲裁协议的意义 仲裁协议在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，也是当事人在订立合同时应当认真考虑的实质性问题之一。 仲裁协议，是指当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。 仲裁协议是仲裁的基石，仲裁协议约定的内容是仲裁参加人的行为准则，仲裁体系建筑在仲裁协议的基础之上，其意义非常重大。 一份有效的仲裁协议具有如下四个方面的效能： 1．授予仲裁机构或仲裁员以仲裁管辖权。仲裁的权力来源主要有两个方面：一是当事人自愿将他们之间的争议提交仲裁，从而自愿地授权中立的第三者（仲裁机构或仲裁员）来解决他们之间的纠纷，这是当事人的共同授权。二是国家法律的认可，国家通过仲裁立法承认当事人之间仲裁协议的效力，承认当事人有自由处分其民事权利的行为能力，确认仲裁协议对各方面的约束力，从而授权仲裁机构或仲裁员可以按照当事人的共同意愿行事。这其中，当事人的授权是具体的，国家的授权是概括的。只有当事人订立了书面的仲裁协议，仲裁机构才能受理仲裁案件，仲裁员才能审理仲裁案件。中国《仲裁法》第4条规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”可见，订立一份有效的仲裁协议，对于仲裁机构和仲裁员取得其管辖权至关重要，这也是仲裁和诉讼的一个重大区别。在法院诉讼中，法院的权力仅来源于国家法律的授权，不受当事人意志的左右，因此国家法院可以强制性地取得司法管辖权。 2．排除法院的管辖权。一份有效的仲裁协议可以排除法院对于该仲裁协议项下争议的司法管辖权。这一原则，已为1958年《纽约公约》和各国国内法所确认。因为当事人之间可以提交仲裁的事项限于当事人有自由处分权的民事权利，当事人将他们之间争议的解决权授予仲裁机构或仲裁庭，也是自由处分其民事权利的一个体现。从保护和尊重当事人自由处分权的角度出发，国家法律规定有效的仲裁协议可以排除法院管辖权，实际上就是对当事人自由处分其民事权利的确认。中国《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”当事人既然可以将仲裁管辖权授予仲裁机构和仲裁员，也可以通过协议或行为放弃其授权。《仲裁法》第26条规定：当事人之间虽有仲裁协议，但一方当事人向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前，未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理；如果另一方在首次开庭前提交了仲裁协议，即当事人未能通过协议或行为放弃仲裁协议的，根据有效的仲裁协议可以排除法院管辖权的原则，法院应当驳回起诉，由当事人将该争议提交有管辖权的仲裁机构进行仲裁。 3．指引仲裁程序。仲裁协议除了表明当事人的仲裁意愿之外，还写明当事人交付仲裁的事项，交付仲裁的仲裁机构或仲裁员，仲裁规则以及仲裁程序中的重要事项，例如仲裁适用的法律、仲裁语文、仲裁员国籍、多方当事人仲裁时仲裁员的指定方式等等。这些约定的内容如果不违反仲裁地的法律和适用的仲裁规则，均应得到仲裁机构、仲裁员和当事人的遵守。特别是当事人在仲裁协议中约定的仲裁规则，对于仲裁程序的进行具有重要的指引作用，而援引的仲裁规则构成当事人仲裁协议的组成部分。 4．赋予仲裁裁决强制执行的效力。仲裁裁决作出后如果一方当事人不能自动履行，对方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决。法院在审查仲裁裁决的执行申请时，首先审查当事人之间有无仲裁协议。1958年《纽约公约》第五条和中国《仲裁法》第63条、第71条均将当事人之间订立有效的仲裁协议作为仲裁裁决能够得到法院承认和执行的重要条件。在实践中法院受理执行仲裁裁决的申请之前，也要求申请执行裁决的当事人必须提交仲裁协议作为立案的必备文件。 本文的目的，在于根据中国法律的规定和中国仲裁的实践，讨论中国法律框架下仲裁协议的诸种问题。 二、仲裁协议的“书面”要求 作为一个通例，1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年《纽约公约》）以及各国的仲裁法、仲裁规则均要求仲裁协议是书面的。 （一）国际层面的发展趋向 1958年《纽约公约》第二条第二款规定：“‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。” 《纽约公约》订立于20世纪50年代，当时的通信技术尚未发展到今天的令人惊异的高度，其条文中所称的“函电”仅仅包括了信件、电报和电传，没有也不可能设想到通过传真、电子数据交换等高科技的通信手段来订立仲裁协议。然而，在后来的仲裁和司法实践中，法官和仲裁员与时俱进，“函电”一词逐渐被赋予了广泛的含义，执法者不拘泥于表