“中国古代民法”质疑与回归.pdfVIP

中山大学研究生学刊 (社会科学版) 第22卷第l期 JOURNALOFTHEGRAn1 7A耶 Vo1．22№l 2001 SUN YAT—SEN UN IVERSITY(SOCIAL SClENCES) 2001 “中国古代民法’’质疑与回归 冯 岚 【内容提要】本文试图通过对“中国古代民法”有无这一命题的辩析，i 出对其特点、成因的探讨。 【关键词】调整对象说 私权 和谐 官方法 习惯法 民法 一 、 “中国古代民法”质疑——两种主张的对抗 关于中国古代法律的特点，三十年代后的一批学者概括为 诸法舍体、以刑为主”， 或是更极端地说中国古代 “只有刑法，投有民法”。他们之所以提出这样的看法，其依 据主要是历代流传下来的法典 秦、汉、唐、宋、明、清朝诸律无一例外都是刑法典， 即使其中杂有少量关于诉讼、行政和民事的规定，还往往以刑罚保证其实施。… 、 但这样仅仅从研究字面上的法出发，得出的结论总欠缺说服力。毕竟法典的编纂结 构纯粹是立法者主观经验的产物，并不能代表社会现实。而且，就古代司法实践而言， 律绝不是唯一的法律渊源；甚至在绝对数量上，相对于大量以单行法规形式出现的令、 格、式，还处于劣势。此外，法与礼的关系更是个不可忽视的问题。一个世纪前的法律 翻译家严复早就指出：“西文 ‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义，学者审 之 。’’ ] 当前法学界对于 “中国古代到底有投有民法”这个问题，比较有代表性并且影响较 广的主要是张晋藩和粱治平两人的主张。 张晋藩认为 “法律投有自己的历史，法律乃是回应社会事实和社会实践的一个结 果；也就是说，法律仅仅是对社会生活的一种表达形式。因此，法律的种种分类，源于 社会关系的复杂多样性”。 依据这样一种思路，“中国古代法律体系，同样是由刑法、 行政法、民法、诉讼法、经济法等多种法律部门所构成的 。张氏的这种思路和定义 模式和清末沈家本、伍廷芳等修律大臣是一脉相承的 ．即以法律规范所调整的社会关 系的性质为依据来决定法律规范本身的性质。这种思路到今天仍然为大部分部门法学所 采用，可以称之为 “调整对象说”或 “功能说”(从法律规范的调整功能着手)。它暗含 了这样一个推论即，法律规范本身是没有性格的，它只能简单机械地反映社会生活。 中山大学研究生学刊 (社会科学版) 二00一年第一期 梁治平针对这种结论，以民法应该具有 “私权”的内在性格作出反驳。梁氏所提出 的 “中国古代无民法” ，其论据和论证都较过往的学者丰富、严谨得多。他突破了法 律文本的藩篱，把 “古代民法”这个命题放在整个文化的背景下进行解释，以礼法关系 为切人点。从四个方面展开论述。 (一)粱氏一开始就提出个人、权利、和谐这三个概忿。指出在以和谐的大同社会 为最终和最高理想的中国古代社套，其文化的性格决定了私欲和私利都不具备道德上的 正当性。而法律必须以道德上的认同为基础，因此中国古代社会注定不能产生民法。 稍加琢磨，不难发现，这个逻辑推导过程其实包含了这样几个预设前提： 第一，中国古代社会实际上存在私欲和私利 (人性无法否认)，但它被道德认为是 不正当的。 第二，要建构民法，必须以得到社会道德认同的私权为基本要素。 第三。古代社会客观上存在一个统一的社会道德，即追求和谐无争。 但笔者认为，这里存在如下几个问题。首先，“中国古代没有私权”这个命题是否 是定论。中国古代有 “私欲”、“私利”，这是肯定的。那么中国到底有投有私权观念? (易经·解)中早就有这样的记载：“田获三狐，得黄矢，负且乘，致寇至，解而姆朋到 斯，孚，君子维有解，吉，有孚于小人。”这样的记载很典型是关于物权争执的，争执 的原因无疑是由于双方对于私有权利的观念。这个 “私利”和 “私权”之间的关系到底 应当如何厘清? 关于概念的辨析考证总是很艰难。“私权”是个舶来的语词，它渊源于私法中的权 利概念。罗马法学家乌尔比安 “基于国家与个人的对立”，首次提出公私法概念。 公法 有关罗马国家的稳定和国家应当实现的目的，私法则调整公民个人之间的关系，为个人 利益确定条件和限度，涉及个人福利。”