《大清刑事民事诉讼法》草案若干问题刍议.pdfVIP

重庆科技学院学报(社会科学版)2010年第22期 JournalofChongqingUniversityofScienceandTechnology(SocialScien(esEdition) No．222010 《清刑事民事诉讼法》草案若干问题刍议 胡 瀚 摘要 ：从历史的时序来看 ，刑讯之争对 《大清刑事民事诉讼法》草案的产生起到 了关键作用。沈家本、伍廷芳对草案说明 和解释虽有遁入 “体用”范式之弊和托古附会之嫌 ，但他们的用意是尽力促成 《大清刑事 民事诉讼法》先颁试行 。该草案 在 引入西方诉讼制度的同时也对诉讼模式进行 了改造 ，摒弃 了传统的超职权主义诉讼模式，采用的是职权主义和当事 人主 义混舍诉讼模式 。 关键词 ：《大清刑事民事诉讼法》草案 ；刑讯之争；诉讼模式 中图分类号：D929 文献标识码 ：A 文章编号 ：1673—1999(2010)22—0043—02 作者简介 ：胡瀚(1982一)，安徽阜阳人 ，硕士，陕西理工学院(陕西汉 中723000)经济与法学学院教师，从事法律史、西方 法哲学的教 学与研 究 收稿 日期 ：2010-07-21 《大清刑事 民事诉讼法》草案 (以下简称草案)是 然而 ．任何一项变革都会带来非议和争论 ，就在 中国历史上第一部诉讼法典草案 ，是清末法律变革在 光绪帝下令附条件废止刑讯的 l5天后 ，御史刘彭年 立法方面的初次尝试 。近年来 ，法律史学界对其相当 即奏请恢复部分 已被废止的刑讯 ，挑起刑讯之争。刘 关注，但是与草案相关联的几个问题仍有澄清之必 彭年 已然认识到了刑讯不具有正当性 。“为东西各 国 要 ，故刍议之。 所窃笑”，但是他仍然主张在刑事案件审判领域恢复 刑讯 刘 氏认为，“东西各国裁判所原系民事刑事分 一 、 刑讯之争对草案产生之作用 问题 设 ，中国民事刑事不分 ，至有钱债细故 田产分争亦复 从历史的前后关联性而言 ，领事裁判权是草案产 妄加刑吓，问刑之法 向应酌核情节 以示区别 ，所有户 生的动因，但是光绪三十一年 (1905年)沈家本 、伍廷 婚 、田产 、钱债等事 ，立时不准刑讯 ，不待游移 ，至于人 芳和御史刘彭年之间的刑讯之争对草案的作用亦不 命 、贼盗以及情罪较重之案 ，似未便遽免刑讯。”其理 容忽视 ；从历史l的时序来看 ，刑讯之争对草案 的产生 由主要是禁止刑讯须 以裁判诉讼法之完备为前提 。 起到了关键作用。 “外 国不用刑讯 ，以其有裁判诉讼各法也。”而 中国尚 为 回应 1901年 1月 2913光绪皇帝发布 的上谕 不具备这样的条件 。“听讼之法 ．一切未备 ，若骤然禁 (德宗景皇帝实录 ：卷四百七十六)，湖广总督张之洞 止刑讯 ，则无所畏惧 ，孰肯供吐实情，问刑衙 门穷于究 与两江总督刘坤一联名上奏 “江楚会奏变法三折 ”，其 诘 。必致积压案件 ，经年不结 ，拖累羁留转于矜恤庶狱 中 《遵 旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》提 出 “恤刑 之法有所窒碍”．故而 “禁止刑讯须俟裁判诉讼各法具 狱”的主张和相关的九项措施 。对于张刘二督之意 备后方可实见施行”。 见，清廷著修订法律馆核议。光绪三十一年三月二十 就刘彭年的上述意见，光绪帝谕 旨著沈家本、伍 日(1905年 4月4日)沈家本 、伍廷芳上 《议覆江督等 廷芳等妥议具奏。沈 、伍二人联名上 《核议御史刘彭年 会奏恤刑狱折》，在该折中，沈伍二人基本赞同 《遵 旨 恢复刑讯折》，针对刘的观点从以下几个方面予以驳 筹议变法谨拟整顿中法十二条折》中所阐述的观点 ， 斥