抵押财产折价拍卖变卖与流质契约区分.docVIP

抵押财产的折价拍卖变卖与流质契约的区分？ ???? ????债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，但必须符合两个条件：其一，债务履行期届满抵押权人未受清偿。其二，抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押财产的所有权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。不过，考虑到协议折价涉及与抵押财产有利害关系的各方当事人的利益，有必要通过协议取得抵押财产予以限制；一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。由于抵押人享有抵押财产的所有权或支配权，因此抵押权人只能通过签订协议取得抵押财产。二是当事人须在被担保债权已届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届满前订立，则属于流质契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。同一财产上并存多个抵押权的，前手的抵押权人与抵押人签订契约以低廉的代价取得抵押财产的，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，后顺位的担保物权人和其他债权人可以依据合同法第74条、第75条之规定行使撤销权。流质契约（Fluidity Contract）又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。 1简介 2认定 3规定 4效力 5立法目的 6利弊分析 1简介编辑 流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止，我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。编辑 担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，即足以认定流质契约的存在。实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产径直冲抵担保债务。此约定属于当事人对担保物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债券债务以及担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。流质契约之受禁止，其原因在于担保合同订立之时对当事人权益的失衡，因此，在担保物权实现之时，当事人协议取得担保财产，并无不可。根据我国《物权法》的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。《担保法解释》规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债券人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。 实践中，流质契约与担保物权的担保财产折价协议的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在担保物权实现条件成就后达成的协议，为担保财产折价协议；相反，凡是在担保物权实现条件之前达成的以担保物权实现条件成就时直接转移担保财产所有权为内容的协议则为流质契约。需要注意的是，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财产所有权为内容的合同，都能构成流质契约。 编辑 债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保。因此，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。” 《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。” 以上关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。 编辑 流质契约无效，但流质契约无效并非指整个担保合同无效。如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力，担保合同其他部分内容仍是有效的。《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分