法理学物质基础.docVIP

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法理学的物质基础 尽管有嘈杂的、频繁的抗议和辩解,但在很大程度上,法律职业界的历史就是这一职业的各个部门――包括法学教授和司法部门――努力保证自己财政权力和社会地位的权力显赫的历史。直到晚近,美国以及大多数富裕国家的法律职业界的这一追求都是胜利的。法律职业界通过不完善的卡特尔编织成错综复杂且精巧的网络,聚集在一起,通过政府的种种规制,抵抗种种颠覆且通常会摧毁这个由许多成员组成的卡特尔的危险;他们用这些规制来抗击内部的竞争和新人的进入,抵抗内部的具有离心倾向的和瓦解力的竞争压力。作为副产品,这一职业卡特尔结构生产出某种特定的“法律”的观点,这是一个难以捉摸但又“实实在在”,但说到底却可知的实体,它通过约束律师和法官的行为,使得这一职业有了独立于政治控制和市场控制的正当理由。 自1960年代以来,这一卡特尔已经弱化了。(我将把这一衰落同中世纪手工生产――它也组成了卡特尔――的衰落以及现代大规模工业生产的兴起作类比。)弱化的迹象包括,法律事务所在规模上和组织上发生了变化,新老律师的相对收入发生了变化,律师工作时间增加了,此外,还有法律实务从业者、法官和法学教授从工作中所得到的满足程度减少了。由于在很重要程度上,主流法律思想就是法律职业卡特尔化的副产品,因此,卡特尔的弱化也就改变了主流法律思想,方向上有了变化,主流法律思想在瓦解,并正在寻求重新整合的方法,尽管这种追求至今并不成功。一旦这个卡特尔完全崩溃,法律变成像工商管理或零售业那样不受规制的服务行业,我们可以预料,对法律的主导性理解就会发生深重的变化:法律是一个自主思想领域的观点就会改变,人们会把法律视为一种大杂烩,混杂着修辞性进攻和退守,混杂着智慧长者的建言和调停,混杂着政策分析和实际调查,混杂着杂七杂八的办事员和官僚的工作。这样一个法律观念的改变将改变法律职业界关于“法律”干什么、是什么以及如何生活于法律之中的那种言过其实的自我理解,并在这种意义上杀死“法理学”。 仅仅30年前,法律职业界都很安全地相信自己有一套强有力的研究工具,主要是演绎、类推、先例、解释、规则适用、辨识和平衡相互竞争的社会政策、系统表述和适用中性原则以及司法自我约束,把这一切相加,就构成了它的方法论,有了它此,哪怕是最难的法律问题,也可以得出客观上正确的答案。那些最大牌的法学权威说,联邦最高法院“注定……要成为理性的声音,”因为“理性是法律的生命。”相比之下,今天,尽管某些地方还有人顽固反对,但正迅速成为常识的是:法律“客观性”的观点以及客观性所意味的一切都已戳穿,“我们如今全都是实用主义者”。实用主义者并不否认客观性。但是实用主义者断言客观性基于意见的一致,因此,一旦关于前提的意见一致粉碎了,法律(或者任何其他做法)就不可能是客观的了。而如今,这种对前提的意见一致已经粉碎了。 一种职业意识形态只是一个结果,是这一职业界的成员的工作方式、其职业生涯的形式和内容以及构成他们日常重复的活动的结果,简而言之,是这一职业的经济和社会结构的一个结果。因此,汲取了有关工作对意识之影响的学术文献,也汲取了有关中世纪手工行会史的出色学术文献,至少我将这样论辩。 我请求读者,不要仅仅因为目前马克思主义政治哲学不那么吃香了,就轻易拒绝了这样的看法,即一个职业界的某些典型思想模式可能有一些经济上的原因。这种例子在医学上就很丰富。为什么在医学行当里,预防医学总是没爹没妈的孤儿?就是因为,一些最为有效的预防医学方法,例如简单的卫生知识和饮水净化,都不要求或并不依赖医学训练,就是因为不易以收费形式来获得它们给健康带来的收益。为什么中世纪的医生非常看重预后?就是因为当时能治愈疾病的任何知识都很稀少,因此,你要想获得职业的成功,最重要的技术就是你有没有能力确认一个可能的病人能否自己康复;如果他不可能自己康复,那么就会谢绝这一病人,以此来保护这一职业的名声。还有,为什么当年这些外科医生认为外科手术不是医学实务,因此手术都留给了剃头师傅?就是因为当时的外科技术几乎完全是机械的,没有丝毫抽象知识的味道,因此,与医学职业界吹嘘自己从事的是一个博学多闻的行当很不相称。如果我们发现自我利益在法律思想中与其在医学思想中扮演了同样重要的角色,难道我们会吃惊吗? …… …… 职业主义(professionalism) 职业是这样的一种工作,人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明能干”,而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其它认为其领域内有某种智识结构和体系的知识,例如神学、法律或军事科学(研究军事战术和战略的一般规则,但是科学意义上的规则)。随着现代形式的大学――即专门传递和扩展抽象知识的机构――发展起来了,职业训练特别是在美国日益采取了研究生研究的形式,尽管比较古老的职业训练体制――学徒制――在诸如记者和军事上以及就此而言在

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