对中国传统法律伦理化的认识.doc

对中国传统法律伦理化的认识 统计与数理学院 保险（精算方向）2班 20080524231 张洋洋 法律，即在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。中国反代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，这二者也是中国古代法律所要维护的社会制度和社会秩序的支柱。伦理是处于道德最底线的一种人与人之间的关于性、爱、以及普遍自然法则的行为规范，这种行为规范不便明文规定，而是约定俗成的，并且随着道德标准的普遍上升而呈上升趋势。 伦理是一种自然法则，是有关人类关系（尤其以姻亲关系为重心）的自然法则。这个概念也是与道德及法律的绝对分界线，道德是人类对于人类关系和行为的柔性规定，这种柔性规定是以伦理为大致范本，但又不同于伦理这种自然法则，甚至经常与伦理相悖。法律则是人类对于人类关系和行为的刚性规定，这种刚性规定是以法理为基础原则的，法理与伦理的关系则比道德与伦理的关系更远 在中国古代社会，严格说来，并无何种法律职业；法官由饱读经书的文官充任，他们没有、也不需要经过何种专门训练，只依据理（一种道德化概念，与西方的“理性”有许多不同之处）、义诸原则解释和执行法律，因而不可能严格依法行事；熟悉刑律、辅佐地方官办案的书吏和幕友也不是现代意义上的法学家；由闾巷小民、地棍无赖、假儒衣冠者充任的讼师虽精于律例、案牍，但也不可能与律师同日而语；中国古时虽有律学的兴盛（采取“明大义微言”和“详章句训诂”两种治经方法发掘了律文的道德意蕴），但过于强烈和普遍的道德化倾向深刻地影响了人们的一般思维形式，法律服从于道德，法律与，这是两种性质不同但又关系密切的社会现象，如何认识和看待这两种现象，以及怎样确定此二者之间的界限，不独古人与今人不同，同时代的人因为所处地域和文化背景的不同，彼此也会有很大的差异。在中国古代社会，部分由于法的囿于刑，也部分由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的泛道德倾向，法律与道德竟是完全地融铸于一了。《唐律释文序》云：“夫礼者民之防，刑者礼之表，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后。”这便是出礼则入刑的道理。由这里，产生出双重的结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，这是道德的法律化；另一方面，法律规范同时要行道德的职能，这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面，因此既有共同的表现，又有不同的影响。在这里，我们的重点是：看法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响。这必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相当广度和深度的问题，比如，中国古时是否存在着某种法律职业阶层？司法机构实际上是如何开展工作的，特别是，法官们如何处理案件，他们总是依法行事吗？当时是否有律师参与司法活动？法律教育的状况如何？中国历史上所谓律学的昌盛意味着什么？律学即是中国古时的法律学吗？对这些问题的探究与回答，将逐步导出对于中国古代法的总评判。　　解决问题的要诀是以抽象的方针为主，“以道德为一切事业的根基。表现在司法方面也有两个特点，一是司法的从属于行政（首先表现在司法组织或制度上），二是法律的服从于道德。以行政统司法实即是以一般读书人为法官，而这又是以道德统法律的一个制度上的前提。古人以道德治国，其中的一种含义是指古人以道德目标的实现作为行政官所固有的职责。一个好的行政官固然不可能把治下的老百姓都变成圣人，但他一定能够把争讼的发生率降低到尽可能小的程度；他可以在促进这个地区的进步与繁荣方面一无所成，但他应当能够很好地保持当地民风的谆厚与质朴。作为政务之一项的听讼，也受同一种原则的支配，其性质与其说是法律的，莫如说是行政的和道德的。法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具。它和占统治地位的伦理道德、教育在目标上一致，但它们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁。如果它们之间相互代替或某一项役使另一项使被役使者成为实现役使者价值的工具，那么，对被代替和被役使者来说，真正的独立发展是不可能的，因为它已失去自己的价值和主体性格。传统中国的法律由于伦理化而丧失了它自己作为法律的价值、功能和个性，传统儒家伦理的价值、旨趣和特性成了它的精髓。它随着伦理的发展而发展，变化而变化，甚至因伦理的滞后或枯竭而变得僵化。中国传统法律在唐代以后没有发生实质性的变化和进步，这与因宋明理学的兴起而变得保守、僵化的传统伦理存在着一定的内在联系。所以，清末变革传统法律所受到的指责，不是来自法律而是伦理。伦理化不仅使传统法律成了实现道德的工具，也使研究法律的学术变成了对伦理的注释。传统中国有几千年的历史，有经、史、子、集煌煌可观的文化，惟独没有一门严格意义