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我国外资并购国家安全审查制度完善.doc
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我国外资并购国家安全审查制度完善
摘 要:结合新颁布实施的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,通过对外资并购和国家安全概念的阐述为基础出发点,分析我国立法背景和立法现状,最后提出我国完善外资并购国家安全审查的建议。
关键词:外资并购 审查 国家安全
外资并购国家安全审查是东道国依据国家主权对外资进行规制的行为。自2002年起,我国已超越美国成为全球第一大资本输入国,伴随着并购活动的日益增加,从而也对我国国家安全提出了严峻的挑战。总体上讲,中国对外资并购的态度经历了由自由放任到规制禁止再到加入世界贸易组织后积极鼓励的变化。然而,我国有关并购中涉及的国家安全规定也只是散见于各个法律法规以及政府文件中。
2011年2月3日国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)颁布,它将在优化外资的资源配置、推动技术进步上发挥有效的作用。紧接着,商务部于3月4日颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。然而,此次公布建立的安全审查制度仍然只是初步框架,定性的表述颇多,审查标准等方面仍待细化和落实,特别是审查范围内的不同行业特点迥异,所谓安全的标准到底为何恐怕要依据国内外行业实际的竞争、发展动态去判断。防范外资并购中的国家安全风险,其关键点还是要通过进一步完善并购的法律法规和深化实施细则、细化国家管控,在不断实践中累积经验。
一、外资并购和国家安全
(一)外资并购概念界定
作为国际直接投资的一种方式,外资并购,也叫并购投资,是与新建投资相区别的一种投资方式。实质上则是企业间的产权交易和控制权转移。相对新建投资,外资并购一般没有新的固定资产投资,而且外资企业还能更迅速的进入并占领市场。在我国,主要表现为中方以资产作价同外方合资,实现存量资产利用外资。联合国贸易与发展会议将跨国并购定义为境内企业与外国企业合并,并且外国企业收购境内企业的股权达10%以上,取得境内企业的资产和经营控制权。在中国,一般意义上的外资企业即为外商投资企业,是指经过中国政府批准的,由外国投资者在中国境内(内地)投资开办的企业。目前存在的几种形式主要为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司,以及广义上的外国跨国公司。
(二)国家安全的界定
外资并购国家安全审查制度中的基础和关键内容是国家安全的概念与具体标准。国家安全是一个很难界定的概念,其体现有鲜明的主体性和历史性。可据领域的不同将国家安全分为国防、政治、经济和文化安全等,也可据历史背景的不同,将其分为传统型与非传统型国家安全。在外资并购的法规中,出现了将国家安全和国家经济安全混淆的提法,同时,我国之前的外资并购立法中有关外资并购安全审查的具体标准也较为混乱,如《反垄断法》中使用了国家安全的概念,《规定》则使用国家经济安全的概念。国家经济安全的范畴理论上讲应小于国家经济安全,国家经济安全是国家安全在经济领域里的具体表现。理论界曾有学者指出,《反垄断法》作为上位法使用了国家安全的概念,因而将来的实施细则也应当在这一概念下细化审查标准。《通知》确实是以《反垄断法》为指导,采用了国家安全的表述。《通知》采用国家安全标准是较为合适的。一则国家安全涵盖了外资并购审查范围中的国防安全和经济安全;二则虽然国家安全的范畴大于国家经济安全,但在实际应用中,国家经济安全很容易被泛化成经济安全。通过分析FINSA与《通知》可知,国际安全涵盖了部分领域的经济安全,《通知》对如何确定国家安全审查的范围作了明确规定。
二、我国建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的背景与立法现状
建立任何一种制度都绝不能凭空想象, 它必然依存特定的环境和一定的合理性。我国的外资并购安全审查制度也不例外, 它是在内外并存的压力下建立的。
(一)我国建立外资并购国家安全审查制度的内、外在压力
我国在法律层面上对于外资并购进行国家安全审查,无论是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资投资企业法》,还是《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《反垄断法》,均没有专门规定。这就在法律层面上留下了空白领域,使得法院和行政机关处理相关案件时往往束手无策。同时一些地方政府为了招商引资,盲目追求经济发展,不顾及国家整体安全利益,从而损害到了国家安全。面对接连不断的并购事件,国家必须要制定相关法律规范外资并购的市场,使并购事件有法可依,在促进社会经济发展的同时, 又维护了国家安全。
伴随着加入世贸后过渡期的结束以及实行国民待遇、非歧视原则,我国的各个领域都将对外开放,从而势必受到外资的冲击。其中以外国国家的资本输出最为重要,外资在
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