刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制.docVIP

　　刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制 关键词: 刑法目的/刑法任务/罪刑法定原则/实质的犯罪论/出罪机制 内容提要: 刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定，刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予。《刑法》第3条“ 中国 特色”的双向表述，使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的刑法机能被混同和单一化为社会保护，并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失。针对体现入罪机能的我国罪刑法定原则，要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能，并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命。 最近几年，我国学界对犯罪论体系的研究达到了前所未有的热度，各种犯罪论体系纷纷出台。在这种研究中，要求照搬或者模仿德日三阶层体系的观念尤为热烈。笔者向来反对犯罪论体系的全盘西化，① 并认为对于缺乏相同 法律 文化背景的中国，移植德日犯罪论体系的做法只能造成“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结局。我更倾向于站在实用主义、现实主义的立场，对我国犯罪构成理论进行拓展和深化，反对对现有“理论大厦”的摧毁或增补。开放的犯罪构成理论就是因循这一思路而对我国犯罪论体系进行研究的成果。实质的犯罪论同样是基于这一思路而对我国犯罪论体系加以深化研究的课题。 实质的犯罪论认为，对某种行为成立犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应的，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种角度进行。作为来源于日本刑法学者前田雅英并被国内学者张明楷教授引入的一种刑法理论，实质的犯罪论在国内尚缺乏系统而深入的研究。笔者最初的研究，其重点在于对实质犯罪论以及实质刑法解释论——其中主要是后者——在方法论上的合理性进行讨论。② 这种探讨固然重要，但它只是工具理性的分析，对其实质合理性或者实质正当化根据，显然更需说明。笔者认为，《刑法》第3条所谓“中国特色”罪刑法定原则缺乏正确的出罪机制，是导致笔者主张实质犯罪论的根本理由，也是实质犯罪论存在的正当化根据。换言之，正是为了克服中国罪刑法定原则的缺陷，笔者才倡导实质犯罪论这一理论体系。 一　条文简读：我国刑法目的、任务与原则之分析 任何法律都源于立法者的某种特定目的，我国刑事立法者的目的体现于《刑法》第1条，也就是“惩罚犯罪，保护人民”。一般而言，目的和任务是存在区别的，但我国刑法的目的和任务却是一致的。《刑法》第2条前半句意在表达“刑法的任务”是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，这实际是“惩罚犯罪”的另一种表述方式；该条后半句具体表述了要“惩罚”哪些“犯罪”、“保护人民”哪些具体利益。显然，第2条无非是第1条的同意反复或者具体化而已，可以说“刑法任务是刑法目的的展开”。③ 这种观点，以前及现在都是整个刑法学界的通说，各种版本的教科书都将刑法的目的与任务放在一起讨论，也是因为这个原因。 刑法目的是刑法机能的基础，④ 刑法目的与任务是刑法机能的表现形式，可以说我国《刑法》第1、2条的规定也是刑法社会保护机能的立法体现。“‘惩罚犯罪，保护人民’基本上是一种 政治 化的语言，如果将其翻译成法律语言，则应当是指‘维护社会秩序，保护合法权益’，这显然是刑法社会保护机能的体现。”⑤ 与这种社会保护机能相一致的是，《刑法》第3条罪刑法定原则同样体现了社会保护机能，而非这一法治国原则的本该具有的人权保障机能。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定甫经面世，受到的热烈赞誉和激烈批评恰成正比。目前学界有人赞成将《刑法》第3条前段称之为积极罪刑法定，后段称之为消极罪刑法定。赞赏第3条者认为，西方刑法罪刑法定原则只片面强调了人权保障、司法权限制，我国罪刑法定原则克服了西方刑法的片面性，既注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权，限制司法权。因此它是“罪刑法定原则的新 发展 ”，“具有相当的创造性”，“充分吸取了人类法制文明成果……体现了更为全面和 科学 的精神”，“体现并衬托了一部刑法典的光辉”云云。在肯定者看来，“对刑法典中罪刑法定原则的立法化无论作多么高的评价，都不过分”。⑥ 肯定我国罪刑法定原则具有“全面性”的学者，实际上误解了源于西方的罪刑法定原则。罪刑法定原则作为起源于启蒙时代自由、民主、人权精神的法治原则，其根本作用在于防止国家刑罚权的滥用，以保护弱小的个人，其根本机能是保障人权而不是保护社会。“现今状态的罪刑法定主义可以说是‘应从裁判官的擅断（可以说是全能的国家）来保护无力的个人，这是源生于启蒙时代的自由精神’”，“这种见解并非是新的见解，是