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“保证人说”之演变及其启示 【内容提要】“保证人说” 发展 至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示：(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础；(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突；(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供 法律 依据。 【关 键 词】不纯正不作为犯/作为犯/保证人说/作为义务/等置 “保证人说”（亦称“保障人说”）是德国刑法学家那格勒(Nagler)为说明不纯正不作为犯的犯罪构造及可罚性的依据而提出的理论。该说认为，不纯正不作为犯的行为人是否具有作为的义务，关键要看行为人是否具有保证人之地位，只有具有保证人地位之人在能够尽保证义务之时却怠于履行，从而发生危害结果的场合，才会出现与作为等置的问题。“保证人说”对不纯正不作为犯理论体系的完善起了重要作用，德、日等国有关不纯正不作为犯的立法亦都以此为基础。 我国刑法学理论长期以来比较重视不作为义务来源范围的研究，而较少关注作为义务的实质根据。从立法看，立法者既没有在刑法总则中设置不纯正不作为犯的一般条款，也没有在刑法分则中设立处罚个别不纯正不作为犯的具体规定。司法实践中对以不作为方式实施的违反禁止性规范的行为所作出的有罪判决，因缺乏有力的法理支撑，而被学者称为是“道德战胜法律的结果”。因此，考察“保证人说”的演变，不仅可以使我们了解该学说的产生和发展过程，而且可以为进一步完善我国的不纯正不作为犯立法提供一些有益的启示。 一、“保证人说”之萌芽：从“因果关系说”到“违法性说” 虽然早在罗马法时期就有处罚不纯正不作为犯的记载，但真正对不纯正不作为犯进行理论研究却是近代以来的事情。18世纪中叶，针对封建刑法的残酷性、恣意性特征，以贝卡里亚、费尔巴哈为代表的刑事古典学派在启蒙思想家社会契约论和 自然 法理论的熏陶下，极力倡导行为的刑法意义，认为无行为则无犯罪，犯罪是行为所导致的实害和危险，刑法是关于行为的法律。以宾丁、贝林格、麦耶为代表的后期刑事古典学派进一步强化了行为的刑法意义，发展了犯罪构成要件理论，认为给行为加上一定的特征就构成了犯罪，这些特征是：构成要件符合性、违法性和责任。而作为刑法评价客体的行为属于规范上之行为，分为作为与不作为两种不同的行为形态。对于作为的行为性自不待言，而对于不作为是否属于行为则值得研究。可以说，大陆法系形形色色的行为理论从某种意义上讲都是为了说明不作为的行为性的。 19世纪初，受自然 科学 分析方法的影响，“无不会产生有”的思潮被引入刑法学，人们提出了不作为是否具有原因力的问题。德国学者古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)提倡自然行为概念，认为“不作为因欠缺行为标识之意思、身体的举动以及两者间之因果关系，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于动与静之关系，恰如在于A与非A之关系，或肯定与否定之关系，不能具有共通之上位概念，故应将之并列”。因此，他得出了不作为难称行为的结论。社会行为论者认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。这虽然弥补了自然行为论的缺陷，很容易把作为与不作为都纳入行为之中，但对于通常认为可罚的忘却犯却无法解释，也会将缺乏有意性的、无认识的、过失的不作为排斥在行为之外。汉斯·威尔哲尔(Hans Welzel)等学者则提倡目的行为论，认为人的行为不是单纯由意志支配的因果事物现象，而是实现一定目的的活动，并构建了企图能够统摄作为与不作为的上位概念——“人的行态”。目的行为论认为作为与不作为均为“人的行态”的表现，均为目的行动力所支配。可为目的活动之人，实行在其目的行动力范围内之可能的行为，系作为；不实行在其目的行动力范围内之可能的行为，系不作为。但这一理论仍然没有承认行为观念的界限性机能，同样否定了不作为的原因力，得出不作为非行为的结论。或许仅从存在论上是无法把握不作为的行为性的，而必须从法的价值论上来加以说明，人格行为论就将行为理解为是“作为人的东西的客观化”。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)指出，作为与不作为都是行为，理由在于：在作为中行为人利用了自己身体的因果性生成，在不作为中行为人利用了他自身之外的其他的因果性经过，因此，在行为人亲自利用因果性过程这一点上，作为与不作为没有什么不同。 对不作为犯罪的特征及成立要件最早进行研究的是德国学者威斯特法尔(Westphal)。他虽然没有区分纯正不作为犯与不纯正不作为犯，但认为由不作为实施的犯罪应当以不履行特别的义务为前提。只是这种义务的产生根据是什么，他并没有进一步研究。首次区分纯正不作