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“法定罪刑”理性的追求 内容 摘要： 1997年，我国新刑法废除了类推制度，确立了“罪刑法定”的刑法基本原则。作为以限制国家刑罚权、保障人权为宗旨的罪刑法定原则，笔者感触颇深，可以说是 中国 法制史上的里程碑，类推制度的取消，对防止冤假错案有着积极的作用，在二十一世纪 社会 结构由“一元化”向“二元化”转型的今天， 研究 这一原则本身所蕴含的形式理性（也即程序正义）和实体正义，探讨其今后的 发展 方向，对推动我国司法实践的发展具有重要的现实意义。 中国古代专制社会，有受儒家法“以礼入法，出礼入刑”的深厚 影响 ，法官的使命不是实现法的价值，为实现伦理价值，往往牺牲 法律 的形式，法的形式理念是得不到遵守的。强调的是伦理意义上的实质合理，德国著名学者韦伯在论述中国古代的法律制度时描述为一种世袭制结构，这是与世袭制的国家形态相联的。 罪刑法定最早的 历史 渊源是英国大宪章的法律正当程序概念。17世纪初，英国的大法官爱德华，柯克爵士有推动了“法律的正当程序”的发展，1801年，德国刑学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。 在刑事领域，国家刑罚权的确立与适用应当兼顾惩治犯罪与保障人权，做到实体正义与程序正义并重。这是罪刑法定原则不可偏废的两个方面，可以说实体正义是以正当程序为前提，由于我国受数千年来严刑峻法的法家思想和重实体轻程序的司法传统的影响，罪刑法定原则应从其历史源头上从新审视，以求全面把握这一原则的真谛。在我国应当建立刑法合宪机制，确立沉默权制度，这正是笔者探讨这一 问题 的初衷。 关键词：罪刑法定 形式理性 实体正义 理性追求 一、渊源及其发展 罪刑法定原则的古典公式化表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其旨在限制国家的刑罚权，保障公民的个人自由权利。罪刑法定最早的历史渊源当推英国《大宪章》中的“法律的正当程序”概念。十七世纪初，英国的大法官爱德华柯克爵士又推动了“法律的正当程序”的发展。柯克通过确立“诉讼只能由法院单独做出裁决，国王没有资格亲自定案”、“审理案件，应当按照法官应当遵循的程序来审理”、“任何人在自己的案件中充当法官是非法的”等原则，努力使《大宪章》体现的程序，成为约束权力，特别是约束英国王权的永久手段，同时也为司法权争取了较大的自主性。其后，资产阶级启蒙思想家如洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚等主张罪刑法定，均强调立法程序、法律适用程序的正当性。在他们看来，立法程序如果失去规约、通过立法就可能将任何行为变为“罪”，罪刑法定将失去对自由价值的追求。除立法对自由的保障外，司法程序在保障自由方面同样具有重要的作用。没有经过司法的审查，公民的荣誉、财富、生命与自由不得剥夺；公民的生命，除了受国家的控诉之外，不得剥夺，并且国家控诉他的时候，必须给他一切可能的手段为自己辩护；法官断案，必须严格依照司法程序，以法律规定为依据，不得擅断。 1801年，德国刑法学家费尔巴哈第一次将罪刑法定公式化。从此，对罪刑法定的研究逐步转向刑事实体法的范畴。这种转变，一方面促成了 现代 刑法的发展，将罪刑法定确立为刑法的基本原则：另一方面却也使后人对罪刑法定的认识，局限于费尔巴哈的 理论 ，或多或少地忽视了这一原则中蕴含的程序的独立价值，即通过立法和司法程序的正当性来规范和限制国家权力的行使按照罪刑法定原则，某种行为一旦被规定为犯罪。实施该行为，就得被迫接受刑罚，这意味着公民的自由被限制在一定范围之内。但若是刑法没有公民的参与，而是由主权者任意规定，那么公民的自由就受到不适当的限制。因此，法律作为保障自由的基础，应该摈弃法律实证主义的法律概念，即认为“法律就是承认有权立法的一个人或若干人制定的法律”，“法律是 政治 上居上者为政治上居下者制定的法律”。正义论专家罗尔斯指出，“在公平正义中，不存在任何 哲学 专家，公民们必定在其思想中有某些权利和正义的理念，也必定有某种他们自己的理性推理基础”。罪刑法定如果缺少公民的参与，缺少对国家权力的限制，其法律精神的追求可能导向形式上的正义，即仅仅局限于对法律规范的解释和遵守，而不管其实质性的正义和公平。而程序的价值恰恰是通过强调立法和司法程序的正当性，实现对国家权力的限制和对公民权利的保护。 二、形式理性 中国古代社会，在儒家法的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼 法之间存在表里关系。因此，法官的使命不是实现法的价值，为实现这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。 德国著名学者韦伯在论述中国古代的法律制度时，将中国古代法律描述为一种世袭结构，这是与世袭制的国家形态相联的。在这种世袭制的国家中，缺乏理性的立法与理性的审判，因而存在这样一个命题：“专横破坏着国法”。法官对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质，有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正。