上市公司关联交易的中界定、考察及对策.docVIP

上市公司关联交易的界定、考察及对策 上市公司的关联交易是 目前 证券市场 发展 中一种普遍而又亟待规范的现象。一方面，关联交易所具有的降低交易成本、优化资源配置、实现公司利润最大化的优越性，使上市公司在扩张和资本运营过程中普遍采用这一形式，这就决定了关联交易存在着必然性。因为它增强了上市公司的竞争力并推动其发展。另一方面，关联交易发生在有关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种关联关系控制或 影响 另一方的决策、行为，从而造成交易双方地位的实质不平等，使关联交易的公正性受到质疑。缺乏规范的关联交易很容易演化为规避 法律 、侵害他人利益的工具。随着我国公司制度和证券市场的发展，不公正关联交易在现实中又引发了许多 问题 。如何规范关联交易，保护关联公司的债权人和股东的利益，就成为亟需解决的课题。本文拟就这一现象给法律带来的问题以及法律应采取的态度进行探讨，以期引起人们对这个问题的关注。 一、上市公司关联交易的界定 对于上市公司关联交易，国际上没有统一的界定标准。根据我国财政部于1997年5月22日颁布的《 企业 会计 准则 ——关联方关系及其交易的披露》（以下简称《准则》）第8条规定，关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。《香港联合交易所上市规则》14.23规定，关联交易是指：（1）上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何交易；（2）上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东，或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东，或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。上述规定的共同之处在于强调关联交易发生在关联人士之间。 关联人士主要是关联企业，即任何两个以上独立存在而相互间具有业务关系或投资关系之一的企业体。此外，与企业有特定关系的 自然 人（如董事、经理等）也被认为属于关联人士范畴。 我国《准则》第四条规定，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大的影响，本准则将其视为关联方；如果双方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。第五条规定，本准则涉及的关联方关系主要指：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；合营公司；联营公司；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员（受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业）。 尽管各国法律所认定的关联人士的范畴不同，但基本都要考虑以下两个标准： 第一，是否存在控制关系。所谓控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益，这种控制权力既可以是基于股权关系，也可以是基于契约关系产生。前者主要包括以下情况：（1）一公司或其控制的公司拥有它公司全部的股份或资产；（2）一公司或其控制的公司拥有它公司50以上的注册资本或半数以上发行在外表决权股；（3）一公司可以行使它公司股东大会半数以上的表决权；（4）一公司有权决定它公司董事会半数以上董事的人选；（5）一公司与它公司的董事或执行董事有半数以上相同；（6）一公司与它公司半数以上的资本或有表决权股为相同的股东所持有；（7）个人股东持有一公司全部股份或持有50以上表决权资本或拥有公司50以上的注册资本。基于契约而产生的控制关系，比较典型的是德国公司法中的企业控制合同。根据合同约定，一公司有义务将公司的领导权移交给另一个公司或将全部盈余支付给另一个公司。转贴于论文联盟 第二，是否存在重大 影响 关系。所谓重大影响，指对一个 企业 的财务和经营政策有参与决策的权力或可以施加重大影响，如在董事人员派驻代表或有权选任经理人员等。产生重大影响关系可能基于以下各种情况：一是基于股权关系，如相互持股、参股。一公司持有另一公司的股份达一定比例，虽然不能据此而拥有该公司控制权，但已足够依其股份所代表的表决权向对方股东会或董事会施加重大影响。对于“一定比例”，我国《企业 会计 准则 ——关联方关系及其交易的披露》指南规定，当一方拥有另一方20或以上至50表决权资本时，一般对被投资企业具有重大影响。二是基于 自然 人的特殊地位而产生重大影响关系。如公司的董事、监事、高级管理人员等，这些人作为公司的管理者或监督者，有能力对公司的决策施加重大影响。又如，持股达一定比例的个人股东，依一股一权、股权平等原则，股东持股比例越高，享有的权利越大，因此持股一定比例就可能对公司决策施加重大影响。《准则》规定，持股10以上的个人股东为上市公司的关联人。此外，与上述人员关系密切的自然人（如其近亲属、共同生活的人）也可能对公司经营构成重大影响。 二、上市公