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中国反垄断立法中企业合并条款的思考 「 内容 提要」随着我国市场 经济 体制的建立和完善， 企业 经营自主权的不断扩大，企业合并现象也日益增多，但我国的反垄断法尚未出台，对企业合并的规制方面还属空白。本文从两大方面对反垄断法的企业合并条款进行了论述，先是从现实、经济、 法律 三个角度对规制企业合并提供了论证，尔后从实体法角度对我国反垄断立法的企业合并条款进行了设计，其中还兼及企业合并条款的域外效力 问题 。 　　「关键词」反垄断法、企业合并、规制 　　一 　　企业合并是 现代 经济生活中一个极其重要的现象，是市场经济高度 发展 的产物。作为一种重要的企业产权的资产性交易形式，它是企业从资产经营向资本经营转化的有效扩张手段，也体现了市场经济中优胜劣汰的竞争法则。企业合并可以使资源得到优化配置，可能形成规模经济，降低企业的生产销售成本，增强企业的竞争力，那么法律为何还要对其进行规制呢？笔者将从现实、经济、法律三个角度进行论证。 　　企业合并活动始于19世纪末20世纪初资本主义从自由竞争阶段进入垄断阶段的时期。而今，自由化和全球化已主导国际经济，合并和并购频频发生[1].固然，企业合并能使企业扩大生产规模，获得规模效应，降低运营成本，利用目标公司的生产、销售、研发、技术、地理等各优势，取长补短从而提高企业的竞争力，同时其带来的另一个后果便是形成垄断，抬高产品的价格，筑起高度歧视的平台，不但损害消费者利益，同时也严重限制了市场竞争。损及中小企业的发展，这是反垄断法对企业合并进行规制的现实原因。 　　企业合并和反垄断规制也有着深刻的经济原因：首先，企业合并不仅节约了个别企业的成本，提高其经济效益，而且也节约了整个 社会 的生产成本，提高了整个社会的经济效益。然而规模优势除了可为整体经济带来成本优势方面的“经济”之外，有时还存在着与整体经济不协调的优势，即优越的市场地位或财力而在竞争中获得不公平的优势，或者被称为“财政地位上的优势”[2].当企业滥用其支配地位时，就可能给整体经济带来不利，这就是反垄断法对企业合并进行控制的经济 哲学 基础。其次，从企业合并与竞争的关系看，众所周知，竞争对市场经济有着举足轻重的作用，它可以调节生产和优化资源配置，推动经济技术的发展，保护消费者利益等。但合并若运用不当，则会产生反竞争效果：如过度的合并将引起经济的集中，从而导致企业间协议或合谋来操纵产品价格、市场销量，严重损害消费者利益，还可能导致独占，形成其他竞争者进入市场的障碍，从而限制竞争，最终与追求整体社会经济效益的总体目标相悖。最后，从博弈论（gametheory）的角度 分析 。因为企业作为市场运行主体，在市场经济中具有追求利润最大化的自主意识，其决策往往具有局限性、个体性和短期性的特点，与之相对，政府作为市场运行的监管主体，是社会理性的当然代表，其决策具有全局性、整体性和长远性。政府所代表的社会利益和企业追求自身利益最大化的矛盾，决定了两者将视对方为自己的博弈对象，从而反垄断法的制定过程表现为政府与企业的博弈过程[3]，在企业合并方面政府也必然要充当社会代言人的角色，对其进行反垄断立法上的规制。 　　对企业合并进行规制还有着深刻的法律原因，我国 目前 已制定了《公司法》和《反不正当竞争法》以及有关的行政法规，但有关企业合并的法律规制尚存在诸多缺陷。 　　1.立法杂乱、零散，没有完整的调整企业合并的法律体系，且多以行政立法形式出现，有关规定主要散见于《中华人民共和国公司法》，1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理条例》，1993年证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则》，1989年国家体改委、国家计委等发布的《关于企业兼并的暂行办法》，1992年国家国资局、财政部和国家工商总局发布的《国有资产产权登记管理试行办法》（有关企业兼并 中国 有资产产权登记的规定），1994年国务院发布的《中华人民共和国登记管理条例》（有关企业兼并与产权交易中工商登记的规定），1996年财政部发布的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》。而作为中国目前唯一一部规制市场竞争行为的《反不正当竞争法》却对企业合并问题只字未提，在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。 　　2.从立法内容上看，我国目前现存的法律法规中对企业合并的有关规定往往集中在企业合并行为本身的具体操作上，如我国公司法和证券法都规定了企业合并时企业的各项申报义务、合并形式、合并条件、合并方式等，大多数是表层的行为操作规范，没有从量上作出细化规定，故不是真正意义上从企业合并对市场竞争中的 影响 角度去规制企业合并问题。在我国市场经济逐步建立和完善的情况下，这种立法模式的缺陷逐渐凸现出来。首先，其违背了市场经济统一规则的要求，不同的部门立法和对各个问题的