中国古代法律样式的中理论诠释.docVIP

中国古代法律样式的理论诠释 「摘要」 法律 样式是法律实践活动的宏观程序，有判例法、成文法、混合法三种类型。 中国 的法律样式经历了由判例法 发展 为成文法，再由成文法发展为混合法的“否定之否定”式的漫长历程。自西汉到清末，中国法律样式的总体面貌是成文法与判例法相结合的混合法。与这一发展历程相适应， 历史 上的思想家曾用中国式的 理论 对这三种类型的法律样式加以诠释。判例法样式基本上能够适应宗法贵族政体的要求，它的理论支柱是“人治”和“仿上而动”的观点；成文法样式基本上能够适应中央集权君主专制政体的要求，它的理论支柱是“两权分立”学说以及“君权独尚”、“缘法而治”的观点。特别值得重视的是，生活在成文法 时代 的思想家荀子发现了成文法的弊端，提出了“法类并行”的主张和迥异于西周春秋时流行的“人治”理论的另一种“人治”观点，为行将出现的大一统王朝贡献了礼法结合的治国理论，为未来的立法、司法活动设计了一整套方案，勾画出了混合法的蓝图。后世思想家对“议事以制”的反思，对人法之辨的归纳，都是沿着荀子的思路而展开的。在混合法时代，“法”与“人”的作用在理论上已经被置于同等重要的地位，截然对立的人法之争已不复见。 　　「关键词」法律样式 　　法律样式是法律实践活动的宏观程序，即立法和司法活动的基本工作方式。作为人类文明的成果之一，它不但集中反映了某一 社会 或国家的法律实践活动之主要特点，保障着法律价值社会化的实现，维系着有利于社会整体生存和发展的基本秩序，而且还从某种角度上塑造着人们的行为和思想，有力地促进着社会的变革。中国法律样式是中华民族数千年法律实践活动的结晶，它形成于中国这块独特的土壤，洋溢着浓厚的民族气息，经历了顺乎 自然 而又生机勃勃的发展过程。笔者认为，从一定意义上讲，中国法律样式所具有的特征实际上体现了人类法律实践活动的某种共同 规律 。中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。 研究 中国法律样式，不仅有利于 总结 历史、策划当今，而且对于认识人类社会法律实践的櫜同发展道路也将有所裨益。 　　一 　　迄今为止，人类社会中的法律样式大体上可以划分为三个类型： 　　首先是判例法型-国家一般不制定成文法典，审判机关在审判时，依据有关法律政策和法律原则，并结合具体事实，对案件作出判决，于是产生判例；下级审判机关必须服从上级审判机关的判例，上级审判机关也必须服从本机关以前的判例（即“遵循先例”的原则）。这里，法官首先要从以往的判例中选择一个他认为最适宜于本案援用的判例，并从中概括出某项法律原则作为审判的依据。法官的主观能动性可以得到充分发挥，他可以根据变化了的社会情况和新的法律政策作出新的判决来取代旧的判例。英国美国法就属于这一类型。 　　其次是成文法型-国家指定专门立法机关按照法定程序制定统一的实体法和程序法，并以法典的形式加以颁布；审判机关根据成文法律审判案件，法官既不能随意发挥，也不能参照以往的判例。遇到法无明文的特殊情况，或者遵循“罪刑法定”原则而不予追究，或者依据“类推”制度而适用最相近似的法律条文。待到法律明显不宜时用之际，再依法定程序修订旧法或制定新法。欧洲大陆法就属于这种类型。 　　第三是混合法型-国家一方面按照法定程序由专门立法机关制定成文法典作为审判的依据，另一方面也允许法官在法无明文和现行法律不宜时用之际创制、适用判例，并将这些判例加以选择、核准，纂辑成判例汇编，一俟时机成熟，便通过立法渠道将判例所体现的法律原则加工上升为法条并纳入法典。这种成文法典与判例之间既并行又融汇的状态即混合法状态。中国法就属于这一类型。 　　中国法律样式的发展过程十分漫长。这一过程呈现了丰富多彩的 内容 并表现出明显的阶段性，而首尾相接的诸阶段之间又具有内在的对立性和继承性。正是这一系列的对立与继承，为我们勾勒出了中国法律样式的总体面貌。这一过程大致可以分为如下几个阶段： 　　（一）“判例法”否定“任意法” 　　商代的法律样式是“任意法”。这里的“意”是“神意”和“人意”（即统治阶级意志）的合一。当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的。甲骨卜辞就是这一过程的真实记录。这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。后来，随着法律实践经验的积累，一些基本的法律原则逐步形成，有价值的判例也越来越多。在这种条件下，人们的主观能动性提高了。“疑则问卜”，反之，“不疑则不必问卜”。于是，既成的法律原则和判例作为“任意法”内部的“异己”因素不断发展起来，终于成为“任意法”的否定物。 　　西周、春秋的法律样式是“判例法”。它在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成，并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展。当时的法律样式被概括为“议事以制，不为刑辟”[a]，即选择适宜的判例来指