中国民事诉讼基本理中论体系的建构、阐释与重塑[下].docVIP

中国民事诉讼基本理论体系的建构、阐释与重塑[下] （二）诉讼标的的理解和识别应当结合实体和程序 诉讼标的虽然是诉讼法上的概念，但诉讼标的却内含着实体 内容 和程序内容，因而对诉讼标的的理解和识别应当从实体和程序相结合的角度来进行。也就是说，诉讼标的是指当事人提出的要求法院予以裁判确定其某种民事实体 法律 地位或某种民事实体法律效果的请求（或声明）。从实体的角度来看，诉讼标的的具体内容是请求获得民事实体法上的具体法律地位或效果，这种实体内容构成了当事人请求保护的实体范围和对象，离开了实体内容，诉讼标的就会成为一个不可捉摸的东西。从程序的角度来看，诉讼标的是当事人向法院提出的裁判请求，这种请求是“诉讼上的请求”或曰“诉讼上的声明”，它与民法上的请求权根本不同，因而诉讼标的主要是诉讼法上的概念，它是决定法院审判的范围、判断某一案件是否属于再行起诉以及判定诉的合并、分离、追加和变更的根据。对于诉讼标的概念，各 理论 学说虽然有不同的理解，但这一概念最起码或最狭义的含义，或者不同定义之间的最大公约数，就是指原告为了启动诉讼而提出的有关自己实体利益的主张，因此，无论怎样地限定或扩展诉讼标的概念的内涵和外延，这个概念至少总是用来标识诉讼在实体方面的某些重要内容却是确定无疑的。正是从这样的认识出发，有学者指出，诉讼标的是把握和了解诉讼中实体和程序两个方面相互作用相互联系的一个关键语词。[60] 由于诉讼标的内含着实体内容和程序内容，因此在对诉讼标的进行识别时，就应当从诉讼法和实体法相结合的角度进行，也就是说，应当将“诉的声明”与“原因事实（或称事实理由）”结合起来进行考察。但这里所说的“原因事实”，并非是“二分肢说”所主张和解释的不受实体法加以评价的 自然 的 历史 事实或生活事实，而应当是与实体法相联系的具有法律意义的事实。因此，当事人所提出的原因事实（事实理由），应当是与诉的声明密切相关的法律事实，其中既有法律关系发生、变更和消灭的事实，也包括发生民事争议的事实，这种原因事实是实体法与诉讼法在诉讼标的识别标准上的纽带。[61]基于以上讨论，我们认为，在通常情况下，应当将当事人诉的声明与原因事实结合起来，作为诉讼标的的识别标准，并根据具体情况，针对不同的诉讼类型分别予以观察和处理。[62] （三）诉讼标的论之 中国 化须解决的 问题 我国《民事诉讼法》和有关的司法解释虽然多处使用有“诉讼标的”、“诉讼请求”等用语，但对它们的具体涵义却没有任何权威解释，更没有涉及应当如何对诉讼标的进行识别的问题，加之长期以来理论 研究 的相对滞后，致使审判实践中出现了很多问题，例如在案由的确定、诉的合并与变更、重复起诉行为的界定等方面，法院的判断标准很不统一，实际做法往往也存在较大的差异。近年来，虽然民事诉讼法学界已经认识到诉讼标的问题的重要性，并展开了较为深入的研究，但如何将诉讼标的的理论研究与我国的立法和司法活动结合起来以便更好地指导诉讼实践仍然是一个难题。我们认为，实现诉讼标的理论的中国化，至少需要注意和解决好以下几个方面的问题： 第一，诉讼标的理论应当有助于解决实体法上的请求权竞合问题。我国1999年颁布的《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30条则规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”因此，从我国《合同法》和司法解释的规定来看，对于请求权竞合问题，立法上采取的是允许竞合的模式，在发生违约责任和侵权责任竞合时，受损失方可以择一行使。但是，对于请求权竞合在诉讼标的上所引发的问题，例如，原告以其中之一请求权起诉但因诉讼时效届满而被驳回时，能否以另一请求权为根据再次提起诉讼？或者一项请求权因无理由而被法院驳回时，是否允许原告以另一请求权再行起诉？或者一项请求权获得了法院的支持而得到实现，但原告认为依该请求权所获得的利益小于依另一请求权所获得的利益，在此情况下，是否允许原告以另一请求权为据提起追加之诉？诸如此类的问题，现行合同法等法律并未作出规定，民事实体法学界也很少予以讨论，而在诉讼实践中又必须予以解决。鉴于此，在建构诉讼标的理论时，该理论应当有助于实践中请求权竞合问题的解决，而且应当是在平衡当事人双方的权益保护、平衡实体公正与程序公正、平衡诉讼公正与诉讼效率等价值目标的冲突的基础上来解决这一问题。基于这个前提，我们认为，我国的诉讼标的理论应当采诉讼法说为宜，但不应从纯程序的角度来界定和识别