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中国民法亲属编立法若干问题探讨 序言 一亲属编的地位与名称 二亲属通则性规定的设定与内容 三对“禁止结婚疾病”的重新认识 四事实婚姻的概念与效力 五婚姻的无效与撤销 结语 序言 经过几代人努力，中国民法典终于被提上立法议事日程。其中，尤为引起世人关注，令学者欣慰的是，“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法，将历史性地回归为民法典的一编。[1] 亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。 中国要制定何种风格的民法典，[2]不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3]2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4]同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。 本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。 一亲属编的地位与名称 （一）地位 中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。 当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6]不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。 2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。 笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是： 亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论